Para demandar la cancelación de la hipoteca hay que citar a todos los acreedores

El juez de primera instancia rechazó tanto la demanda por cancelación de hipoteca interpuesta por Graciela Viviana Borda contra Marta Margarita Ruger, como la reconvención deducida por esta última por recomposición de los términos contractuales. El juez rechazó la demanda fundado en la falta de citación al juicio del otro coacreedor, de apellido Bernardi.

El pronunciamiento fue apelado por ambas partes y en la Alzada, el vocal preopinante fue el Dr. Igoldi, quien recordó que “para que la extinción de la obligación dé lugar a la extinción de la hipoteca, y asimismo le otorgue derecho al propietario del inmueble gravado para exigir la cancelación, debe ser una extinción total de la deuda, según la clara letra del artículo 3187 ”. (la negrita es nuestra)

Por ello, “el instrumento de fs… en el cual coacreedor Bernardi redujo el monto de la hipoteca no ha tenido por efecto la cancelación parcial de la misma, ya que como se viene sosteniendo en este voto, la indivisibilidad de la hipoteca importa la imposibilidad de la cancelación parcial de la misma, sin que concurra la voluntad de todos los acreedores, salvo que se de alguno de los casos contemplados por elsegundo párrafo del artículo 3112 que adicta que en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.” (la negrita es nuestra)

Por lo tanto, “entendiendo que en el caso concreto se vislumbra la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario , debido a la imposibilidad de demandar la cancelación de hipoteca a uno sólo de los acreedoresen función de la extensión que debe otorgarse a la escritura de reducción de monto suscripta por el restante acreedor y la mentada indivisibilidad de la hipoteca, adelanto mi opinión en el sentido que corresponde anular de oficio no sólo el pronunciamiento dictado, sino todas aquellas actuaciones realizadas a partir del auto de apertura a prueba en adelante .” (la negrita es nuestra)

“Estimo que otra solución no cabe dar al litigio. Puesto a elegir entre la confirmación del rechazo de la acción por el defecto en la forma en la que fue propuesta la demanda, la integración del juicio en esta sede con lacitación del litisconsorte restante (coacreedor Bernardi) y el consecuente agravio al derecho de defensa por su ingreso tardío al pleito y la declaración de nulidad de todo lo actuado para encauzar correctamente el procedimiento y evitar una decisión que resulte estéril -inutiliter datur- o de realización imposible, debo inclinarme por la última opción, ya que comporta la solución que de forma más acabada cumple con los poderes-deberes de dirección del proceso que señalé más arriba y evita que en el futuro la accionante deba promover otro juicio para dar satisfacción a su reclamo .” (la negrita es nuestra)

Siendo compartido este criterio, se resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso, retrotrayendo el trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de apertura a prueba, a efectos de cumplimentar la integración de la litis con Alfredo Bernardi, salvaguardando su derecho de defensa en juicio, a quien los efectos de la sentencia a dictar podrían serle extensivos (artículos 89 y 163 inciso 6° del rito). “La causa deberá ser remitida a un juez distinto que aquel que dictó el pronunciamiento entendiendo en el mismo hasta su culminación, ello debido a haber emitido opinión en estos obrados.”

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