EL DOGMA DE LA ÉTICA Y LA MORAL Y SU RELACIÓN CON LA LEY PENAL. BASES DOCTRINARIAS DEL EMPIRISMO METODOLÓGICO
Por el Dr. Rubén García Urbina[1]
«Nada perturba tanto la vida humana como la ignorancia del bien y el mal».
Marco Tulio Cicerón
SUMARIO: Palabras Preliminares – Diferencias entre Ética y Moral y su Conexión con la Ley Penal – Detección del Vicio de la Premisa como Solución ante un Posible Sofisma Jurídico – La Protección de los Bienes Jurídicos Como La Máxima Expresión Moral del Derecho Penal – Ética y Política Criminal – Conclusión
PALABRAS PRELIMINARES
Albert Einstein dijo que «La información no es conocimiento»; es por ello que siguiendo esta misma línea de pensamiento, estaríamos en condiciones de afirmar que la actividad del Jurista no debe limitarse a la sola repetición de memoria de la doctrina penalista ya establecida, del mismo modo que un alumno repite de memoria una lección para poder aprobar su materia, sino que por el contrario, para poder llegar a ese conocimiento del que habla Einstein, es necesario romper con la parálisis paradigmática ya instalada de lo que se dijo que es, y ponernos a pensar cuál fue la metodología usada para llegar a tal o cual conclusión en esa doctrina ya establecida en el Derecho Penal.
Las conclusiones doctrinarias del derecho penal no pueden estar basadas en sofismas jurídicos de razonamientos éticos y morales meramente subjetivos, sino que, por el contrario, el derecho como ciencia social [2] necesita de la aplicación de un empirismo metodológico, cuyas conclusiones puedan ser explicadas fuera del razonamiento de la moral personal.
Tanto la ética como la moral tienen reglas que deben ser respetadas, no dentro de un contexto religioso ni subjetivo sino dentro de lo jurídico y pragmático, con miras al logro de la principal función del Derecho Penal como orden público que es el de la protección de todos y de cada uno de los bienes jurídicos, en el correcto funcionamiento del sistema republicano, y en busca de la debida paz social.
DIFERENCIAS ENTRE ÉTICA Y MORAL Y SU CONEXIÓN CON LA LEY PENAL
Los conceptos de ética y de moral muchas veces son usados como sinónimos, sin embargo, existen diferencias muy marcadas entre ambas acepciones, ya que la ética es empírica, a diferencia de la moral que es permisiva y prohibitiva; es por ello que podemos afirmar que la moral debe ser la consecuencia lógica de la ética. Así, por ejemplo, si una persona entiende que hacer ejercicios es bueno para la salud dado a que existe evidencia empírica de que así lo demuestra, la conclusión de que para ser saludable hay que hacer ejercicios es una conclusión ética, para luego pasar a lo permisivo y lo prohibitivo de la moral, lo que podría traducirse en «me permito hacer ejercicio y me prohíbo llevar una vida sedentaria».
Ahora bien, la necesidad de tener en claro el correcto significado de estos conceptos surge del pragmatismo interpretativo de la moral plasmada en las conductas prohibitivas del Derecho Penal, y que su incumplimiento traen la lógica consecuencia jurídica del reproche del injusto.
Los cimientos morales de conductas prohibitivas de la Ley Penal como también de la Doctrina y la Jurisprudencia como fuentes del derecho, no pueden ni deben ser puramente subjetivos, es decir que estas bases del derecho no pueden ni deben ser lo que se dijo, sin mayores explicaciones lógicas ni correctos fundamentos empíricos sobre lo que «debe prohibirse» o «debe permitirse», por el simple hecho de que alguien lo dijo, llevándonos con ello a una nociva parálisis paradigmática del derecho, sino que por el contrario, reiterando lo dicho, el resultado de lo prohibido y lo permitido del derecho debe ser la consecuencia del pasaje de lo empírico de los axiomas éticos para luego concluir en lo permisivo y lo prohibitivo de la moral jurídica. En resumen, cuando se establece que una conducta debe ser calificada como violatoria o no del orden público, la misma debería ser fundamentada con este empirismo metodológico del pasaje de lo ético a la moral jurídica, plasmada en el derecho positivo, con el objetivo de lograr la principal función del Derecho Penal que es la de la protección de todos y cada uno de los bienes jurídicos, y no con el sofisma de la retórica doctrinaria del excesivo garantismo, también llamada abolicionismo, cuya retórica lleva el debate doctrinario a una eterna discusión en la que se confunde lo ético con lo subjetivo y lo moral con una visión jurídica distorsionada, privilegiando al sujeto activo del injusto antes que a la verdadera víctima, impidiendo así que el Derecho Penal pueda cumplir con su vital función de regulador de las conductas humanas, en el obligado cumplimiento de la normativa de orden público, propio de las sociedades civilizadas de nuestro tiempo.
DETECCIÓN DEL VICIO DE LA PREMISA COMO SOLUCIÓN ANTE UN POSIBLE SOFISMA JURÍDICO
Razonar sin definir es una de las maneras de inducir al error, puesto que se habla con total subjetivismo, y obligar al orador a definir saca a la luz el vicio de la premisa, dado que la definición es una frase que explica la esencia de una cosa según el entender de Aristóteles.
Un elemento por el que se llega a una conclusión falsa o no plausible ocurre cuando no se alega ninguna tesis, es decir una cuestión controversible, pues la investigación da terreno para el ataque retórico y tener una abundancia de argumentos empíricos pone en evidencia al que incurre en la falsedad [3].
La técnica de la retórica del sofisma no es nada nueva, ya que en los libros clásicos podemos ver esta lucha titánica entre los maestros de la palabra, como es en el caso del diálogo entre Platón y el sofista de la nueva escuela Trasímaco sobre «El hombre Justo y el Injusto», en el que Trasímaco argumenta que el hombre injusto recibe en la vida más beneficios que el hombre justo, y Platón sostiene todo lo contrario [4].
La retórica jurídica del sofisma induce a la paradoja tales como «si hay que obedecer a los sabios o al propio padre», o si «hay que hacer lo conveniente o lo justo»; llevar la discusión a este tipo de cosas es una táctica del sofisma que pone en contrariedad lo natural con la ley.
Un tópico característico de los enfoques de los sofistas sostenía que lo aparente (eikós) tiene prioridad sobre la verdad siempre que sea efectivo para los fines de la persuasión [5], y que el hombre virtuoso es aquel que con su retórica vence en la asamblea independientemente de la verdad de su postura.
Este tipo de retórica es usada hoy en día para llevar la discusión Doctrinaria del Derecho Penal hacia la paradoja, o hacia una eterna discusión en la que nunca se llega a una solución de la problemática; y es por ello que es necesario un entrenamiento especial en el conocimiento de las técnicas de la retórica, ante un posible ataque del sofisma jurídico usado en la defensa de una postura engañosa, cuyo origen está dado en el hecho de que su silogismo jurídico se encuentra viciado por alguna de sus premisas, lo que hace que sus conclusiones sean lógicas pero al mismo tiempo falsas. De allí la necesidad de que en los debates doctrinarios del Derecho Penal se saque a la luz el vicio de la premisa del silogismo en el sofisma jurídico, explicando ese error, y en un nuevo razonamiento que nos lleve por el camino de una conclusión lógica y verdadera.
En las clásicas doctrinas del derecho, vemos la vieja puja entre el Ius Naturalismo que entiende que la ley y la moral son parte de un todo; y el Positivismo Jurídico, que afirma que se debe aplicar la ley con caso omiso a los escrúpulos morales [6].
La solución debe partir de un cambio de paradigma, lo que implica cambiar el silogismo jurídico, ya que la premisa no debe ser «aplicar la ley haciendo caso omiso a los escrúpulos morales», sino que la ley debe aplicarse siempre con escrúpulos morales, puesto que el derecho positivo para ser considerado como tal no puede ser ajeno a los mismos, ya que la moral es parte de la esencia del derecho penal cuyas normas prohibitivas regulan las conductas humanas respecto de hechos reprochables por el orden público.
La moral inserta en el derecho positivo y reiterando lo dicho, debe ser el resultado del pasaje de lo empírico enseñado por los principios de la ética, para luego concluir en lo permisivo y lo prohibitivo de la moral jurídica.
Para contrarrestar el ataque retórico del sofisma jurídico, es necesaria la preparación de los argumentos, y es conveniente primero acostumbrarse a hacer la conversión de los mismos; pues así tendremos más abierto el camino hacia lo enunciado y con unos pocos llegaremos a conocer perfectamente muchos argumentos. Convertir un argumento significa que, tomando la inversa de la conclusión junto con las restantes cuestiones planteadas, se elimina una de las proposiciones para dar una conclusión una vez aceptadas todas ellas.
Al escoger los medios para atacar una misma tesis, debemos alinearlos unos al lado de otros; pues esto produce una gran abundancia de argumentos para forzar así al adversario a tomar precauciones contra las críticas contrarias.
Es preciso hacer acopio de definiciones y tenerlas disponibles en nuestra mente, pues a través de ellas se realizan los razonamientos.
Este empirismo metodológico llevado al pragmatismo del pensamiento doctrinario del Derecho Penal, nos permite ampliar nuestra cosmovisión jurídica dándonos herramientas para poder detectar el vicio de la premisa de los silogismos jurídicos por ejemplo en la doctrina del excesivo garantismo, y que como consecuencia de ello, sus conclusiones obstaculizan la correcta aplicación de la norma de orden público en la tutela de los bienes jurídicos, conceptos estos que pasaremos a analizar con mayores detalles a continuación.
LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS COMO LA MÁXIMA EXPRESIÓN MORAL DEL DERECHO PENAL
No cabe lugar a dudas de que la protección de los bienes jurídicos constituyen la máxima expresión moral del Derecho Penal, puesto que sus normas prohibitivas de determinadas conductas son las garantes del orden público en las sociedades civilizadas de nuestro tiempo, en donde el estado republicano por intermedio de sus instituciones cumple con una de sus funciones principales, es decir la de regular las conductas humanas y evitar caer en un sistema anárquico en donde «el que saca más rápido el revolver mata al otro», o bien en la aplicación del «ojo por ojo, diente por diente», y sin la presencia de un estado que reprima esas conductas.
La palabra «reprimir» tiene dos significados completamente antagónicos, y esta homonimia crea un paralogismo o razonamiento desviado en el que cae la doctrina del excesivo garantismo y que provoca la creencia de haberse llegado a conclusiones verdaderas que en realidad son un error, de allí la importancia en la elección de las premisas de los silogismos, las cuales deben ser verdaderas para poder llegar así a una conclusión lógica y verdadera, tal como ya lo habría enseñado el fundador de la lógica Aristóteles en sus Tratados de Lógica.
Efectivamente, la homonimia «reprimir» tiene dos acepciones completamente contrarias, un significado sería el de «acto autoritario y represor», y un segundo significado sería el de «acto legal de conductas reprochables por el Derecho Penal».
Ahora bien, como la palabra «reprimir» es usada a lo largo de los articulados del Código Penal, si se toma como premisa solo la primera acepción de la palabra, la conclusión del silogismo jurídico sería de que el Código Penal es represor y por lo tanto debe ser abolido, de allí el nombre de abolicionismo con el que también es conocido el excesivo garantismo.
Por el contrario, si se suprime la premisa del primer significado referido de la palabra «reprimir» y se considera el segundo significado como la premisa correcta, la conclusión del silogismo jurídico sería que la palabra reprimir es usada en el Código Penal como el reproche de conductas para la protección de los bienes jurídicos y garantizar el orden público.
Este ejercicio es un claro ejemplo de como el empirismo metodológico usando como herramienta a la lógica deóntica nos lleva a conclusiones más exactas en la interpretación doctrinaria del Derecho Penal, por encima de los meros razonamientos puramente subjetivos o personales.
ÉTICA Y POLÍTICA CRIMINAL
La virtud, es un principio ético que ya fuera enseñado por Aristóteles en su Ética Nicomáquea por medio del llamado Principio de la Mesotés, el que establece de que la virtud radica en el punto medio entre dos extremos malos, un extremo malo en donde reside el exceso y el otro extremo malo en donde se encuentra el defecto.
Estos parámetros enseñados por Aristóteles, nos permiten dar un diagnóstico de lo ocurrido en Argentina en materia de Política Criminal de los últimos años, en donde por causa de graves hechos de inseguridad ocurridos a mediados de los años 2000 se trató de aplicar una Política Criminal conocida como de «mano dura» basada en la idea de que «hay que meter bala a los delincuentes» o bien en algunos casos también se habló de «aplicar la pena de muerte», todo ello con miras a frenar estos graves hechos de inseguridad, medidas extremas estas que podríamos calificar dentro del extremo malo del exceso, ya que la vida es el bien jurídico supremo tutelado por el Derecho Penal.
De estas ideas de Política Criminal de matar al delincuente, pasamos a la doctrina del excesivo garantismo, la que considera al delincuente como una víctima de una sociedad injusta negadora de posibilidades sin entender de que en el mundo las sociedades totalmente justas no existen, y de que si bien es cierto que deben implementarse políticas de estado tendientes a terminar con la pobreza, el orden público no puede estar sujeto a la condición de la inexistencia de pobres, dado a que de lo contrario estaríamos ante la presencia de un orden público quimérico, es por ello que esta Política Criminal del excesivo garantismo se encuentra en el punto del defecto.
Entonces en el pragmatismo de las enseñanzas de Aristóteles sobre donde reside la virtud, y de la observación de las Políticas Criminales aplicadas en Argentina en los últimos años podemos llegar a la conclusión de que entre el exceso de las ideas de «mano dura» por un lado y la doctrina del defecto del excesivo garantismo, justo en el punto medio de ambos extremos malos es en donde residiría la Política Criminal virtuosa.
Dijimos que la principal función del Derecho Penal como orden público es la de la protección de todos y de cada uno de los bienes jurídicos, y en un mayor grado aún el del bien jurídico de la vida, por ser este el bien jurídico supremo. Ahora bien, en los casos excepcionales en los que en flagrancia se encuentran en peligro al mismo tiempo la vida de un sujeto activo del injusto y la vida de algún integrante de una fuerza de seguridad, en este caso el Derecho Penal como asimismo también la Doctrina y la Jurisprudencia con ética y moral jurídica en el sentido aquí estudiado, deberían privilegiar el cuidado de la vida del servidor público, antes que la del sujeto activo del injusto, por el simple hecho de ser aquel un brazo ejecutor para el cuidado de aquellos bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal, a diferencia del sujeto activo del injusto cuyo accionar se sitúa en la desatención de esos bienes y en la violación de las normas de orden público de las que estaba obligado a respetar y cumplir, dañando de este modo los cimientos morales mismos del derecho.
Los cimientos morales del derecho ya fueron enseñados por Domicio Ulpiano al establecer que «Honeste Vivire, Alterum Non Laedere, Cuique Suum Tribuere”; lo que significa que los preceptos del Derecho son «Vivir Honestamente, No Dañar a Nadie y Dar a Cada Uno lo Suyo».
El Paradigma de Justicia para Ulpiano, se compone de una Tesis Apodíctica de tres partes:
La primera norma moral es «Vivir Honestamente»: Este principio garantiza la pública honestidad y las buenas costumbres, y quien viole este Paradigma Legal debe ser pasible de la Sanción Jurídica.
La segunda norma moral es «No Dañar a Nadie»: La alteración del justo equilibrio que lesiona los afectos, la persona y sus bienes, importa una lesión en sus derechos y obliga al restablecimiento del orden agredido.
Por último, la tercera norma moral de Ulpiano es «Dar a Cada Uno lo Suyo»: Este principio obliga a los Justiciables a Someterse a las Leyes; implica cumplir con los contratos, guardar los pactos y reconocer los derechos de los demás.
Por último, es necesario aclarar de que el reproche del injusto debe ser aplicado sin distinguir la clase social del justiciable, es decir ricos y pobres por igual en el cumplimiento de la tutela de los bienes jurídicos.
CONCLUSION
La parálisis paradigmática es el mayor enemigo del desarrollo doctrinario del Derecho Penal, aceptar lo ya establecido impide la evolución Doctrinaria del Derecho Penal dado a que la historia de las ideas penales fue cambiando a lo largo del tiempo, desde la época de la antigüedad, pasando por los caracteres morfológicos del hombre delincuente de Cesare Lombroso, refutado luego por José Ingenieros instalando la idea del elemento psicológico en remplazo de lo morfológico y así hasta llegar a nuestro Código Penal con todas sus reformas.
Las conclusiones Doctrinarias del Derecho Penal no pueden ser meramente subjetivas o bien basadas en una moral personal del jurista, sino que la moral debe ser el resultado del pasaje de las reglas ya estudiadas de la ética para luego concluir en lo permisivo y lo prohibitivo de la moral.
Albert Einstein dijo: «La mente que se abre a una nueva idea jamás volverá a su tamaño original»; es por ello que podemos decir que el pragmatismo de la sinergia entre el Derecho, la Lógica Deóntica y La Filosofía nos permite llegar a conclusiones más exactas, permitiéndonos con ello el progreso Doctrinario del Derecho Penal, asegurando así la tutela de los bienes jurídicos, en un sistema republicano cuyas instituciones aseguran la paz social.
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[1] Abogado (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Morón)
Posgraduado Especialista en Derecho Penal (Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata).
[2] véase Mario Bunge – Metodología de la Investigación Científica.
[3] Aristóteles – Tratados de Lógica.
[4] Platón – La República.
[5] Gutherie – «The Sopbists» – Cambridge, CUP, 1971.
[6] Nino, Carlos Santiago – Introducción al Análisis del Derecho.
