La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza confirmó la medida cautelar que dispuso la permanencia de las menores con su padre y la prohibición de que la actual pareja de la madre se aproxime a las niñas y/o realice «cualquier contacto y/o actividad que perturbe o afecte en modo alguno a las mismas, inclusive telefónico, por mensaje de texto o por mail o redes sociales,…»
El padre había solicitado la cautelar con base en los «mensajes recibidos en el celular» de una de las menores.
El Tribunal destacó que «…la función que tiene este tipo de medidas es preventiva, o sea evitar que el presunto abuso se concrete o hacer cesar en forma inmediata, sin necesidad de contar con elementos de prueba contundentes.»
Así lo resolvió la Sala Segunda, el 31 de Octubre de 2019, en los autos “L. G. A. C/ M. G. N. S/ MEDIDA CAUTELAR». DESCARGUE EL FALLO COMPLETO
Los autos llegan a conocimiento de la Alzada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la resolución del 28 de diciembre de 2018 por la cual el juez de primera instancia dispuso como medida cautelar «la permanencia de las niñas (…) con su progenitor (…), por el plazo de 30 días. Disponer provisoriamente por el plazo de 60 días, contados a partir de la presente, susceptible de ser prorrogado en caso de ser necesario: La prohibición de que el Señor (…) se aproxime a las niñas (…) hasta un radio de 200 metros a la redonda del domicilio sito en la calle … como asi también del lugar de estudio y/o esparcimiento y/o cualquier otro lugar en que se encuentren las niñas (…) debiéndose abstener de realizar cualquier contacto y/o actividad que perturbe o afecte en modo alguno a las mismas, inclusive telefónico, por mensaje de texto o por mail o redes sociales, bajo el apercibimiento para el caso de desobediencia de dar intervención al Sr. Agente Fiscal que por turno corresponda (art. 239 del C. Penal) y multa conforme lo dispuesto por el art. 804 del Cód. Civil, (Cfr. art. 232 del CPCC; arts. 5, 7, 11 y 12 de la ley 12.569).» (la negrita es nuestra)
El vocal preopinante fue el Dr Vitale, quien comenzó por recordar «que esta Sala mantiene el criterio esbozado al sentenciar la causa caratulada “A., D. c/ A., A. M. s/ Protección contra la violencia familiar” (Expte. Nº 1663/2 RSI 14/2010), en cuanto a la inmediatez que exige la resolución de conflictivas urgentes y de medidas de protección de personas, con un neto tinte cautelar y hasta a veces autosatisfactivo. Ello en virtud del cuestionamiento de la Sra. S. respecto de la premura con que el Sr. Magistrado dicta la medida.» (la negrita es nuestra)
Además, el magistrado destaca que «(l)a Convención sobre los derechos del Niño define el maltrato como «toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo». El art. 9 de la ley de Protección Integral de los derechos de las Niñas , Niños y Adolescentes 26.061, en seguimiento de estos lineamientos prevee»…..Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psiquica y moral…». Está claro, pues el legislador (nacional y provincial) y los Estados partes en las convenciones internacionales han optado por una concepción amplia y general. Esto significa que el legislador otorga al juez un amplio margen de discrecionalidad para enfrentar la cuestión conceptual cuando el conflicto se presenta.» (la negrita es nuestra)
Por lo anterior, «…la función que tiene este tipo de medidas es preventiva, o sea evitar que el presunto abuso se concrete o hacer cesar en forma inmediata, sin necesidad de contar con elementos de prueba contundentes.« (la negrita es nuestra)
En el presente caso, «la prueba que despertó la alarma en el progenitor fueron mensajes recibidos en el celular de la menor.» (la negrita es nuestra)
Como antecedente, el camarista señaló el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata Sala Tercera «en la causa Nº 125.731 «M.E.B C/ S.W.M.B s/ Plan de Parentalidad (Queja)- 09/09-2019». DESCARGAR EL FALLO COMPLETO DE LA CÁMARA DE APELACIONES DE LA PLATA
En el mismo, «en virtud del principio de libertad y amplitud probatoria art. 710 del CCCN y art. 16, 18 CN y 15, 36 y cc. Const. Provincial,…obtuvo alta relevancia la prueba digital«. (la negrita es nuestra)
En el citado precedente se dijo: «Se tiene en cuenta, como consecuencia previsible de las relaciones que se despliegan en el ámbito familiar -un espacio íntimo-, que los hechos invocados pueden resultar de difícil acreditación. Esta posición no es otra que el principio de realidad, razón que obliga a morigerar los principios generales que rigen en el ámbito del derecho procesal tradicional en torno a la admisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas. En el ámbito del proceso de familia, cuando se pongan en duda algunos de los aspectos, el juez debe inclinarse por admitirla». (la negrita es nuestra)
Para el vocal, en el caso ahora en análisis, esa «…fue ni más ni menos que la conducta elegida por el Sr. Magistrado, quien dando cabal cumplimiento con el sentido cautelar de la medida y con el tinte de color de las evidencias que dieron origen a la denuncia dictó las medidas a fin de garantizar los derechos protegidos de la menor.A mayor abundamiento, de la entrevista realizada por la perito psicóloga del juzgado donde concluye» (que) «se observa una situación de comunicación inadecuada por parte del Sr. (…), actual pareja de la Sra. S., hacia la joven (…), la cuál seria compatible con una situación de abuso. Asimismo y a partir del relato del Sr. L. y de la joven, no existiría, por parte de la Sra. S. una conducta protectora y de contención hacia su hija por lo que considera conveniente que, por el momento, que ambas niñas queden viviendo al cuidado de su padre (…)». (sic)» (la negrita es nuestra)
«En este tipo de procesos el juez no puede ni debe ser neutral, pues está interesado en que el proceso en el que actúa sea exitoso, en el sentido de que se alcancen los objetivos tenidos en miras por el legislador. Es decir en el ámbito del conflicto familiar causado por la violencia intragrupo, para llegar a un «proceso justo» se requiere un juez activo y comprometido, más aún teniendo en consideración que en el supuesto de autos el interés protegido es ni mas ni menos que el interés superior de la niña.» (la negrita es nuestra)
Siendo compartido este criterio, se decidió «confirmar las medidas dispuestas en autos, debiendo de considerarlo el Sr. Magistrado prorrogar las mismas, como así también poner en conocimiento de la UFI de turno. La progenitora deberá ocurrir por la vía y forma a fin de acreditar los extremos necesarios para recuperar el cuidado personal de las menores. Ello sin imposición de costas (art. 68 CPCC)»
Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.
