La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata resolvió que no procede la designación de un abogado del niño, porque la corta edad del menor – cuatro años – pone en evidencia las dificultades propias de su etapa evolutiva como para que pueda dar directivas a un letrado.
Así lo resolvió la Sala Segunda, el 11 de abril de 2019, en los autos “I. R. B. C/ D. R. CH. F. M. S/ INCIDENTE DE MODIFICACION DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”. DESCARGAR EL FALLO COMPLETO
En primera instancia se dispuso la intervención de un abogado del niño a fin de que brinde debida asistencia letrada a M. en la defensa de sus derechos, ya que dicha designación devenía conveniente y ajustada a derecho tanto por el estado de autos, como por la sostenida incomunicación de los progenitores del niño, la problemática familiar planteada, la ‘solicitud expresa de la madre’ y los ‘propios dichos del menor’.
A tal efecto ordenó el libramiento de oficio al Consultorio Jurídico Gratuito del Colegio de Abogados Departamental para que proceda al sorteo de un abogado de la matrícula.
Contra esta resolución el Asesor de Incapaces dedujo recurso de revocatoria
con apelación en subsidio.
Alegó “que M. no cuenta con la edad ni con el grado de madurez suficiente para dar directivas ni comprender la funcionalidad que ostenta tal función. De designarse un nuevo auxiliar de la justicia, no podría cumplir su función.”
El aquo desestimó la revocatoria, y concedió la apelación subsidiaria.
Llegado el caso a la Alzada, se puso de resalto que “…la queja del apelante en cuanto a que la decisión atacada se ha dictado sin haberse dado intervención a su parte (art. 38 ley 14442), dicha cuestión se encuentra superada al habérsele otorgado la posibilidad de defensa con el remedio intentado (art. 18 CN; esta Sala en autos “Riggio, Gabriela Beatriz c/ Sebastián, Juan José s/ Divorcio por presentación unilateral – art. 250 CPCC”, expte.165.803, sentencia del 5-6-2018)”.
“Aclarado ello, corresponde señalar que la Opinión Consultiva 17/2002 (Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño) establece que “no existe discriminación por razón de la edad en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes por ser menores (.) no están en condiciones de ejercerla sin riesgo (.) debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior”. Sabido es que la participación autónoma del niño o adolescente como parte procesal involucra dos aspectos muy importantes: el derecho a la defensa técnica idónea y el derecho a tener un abogado de confianza; cuestiones que tienen sustento en la garantía amparada por los arts. 12 inc. 2 CDN, 27 inc. c ley 26061. La cuestión a dilucidar implica considerar si se exige una edad mínima para poder efectivizar la designación de abogado a un niño”. (La negrita es nuestra)
El tribunal coincidió “con calificada doctrina autoral, en que el CCyC ha adoptado un criterio flexible-mixto muy razonable. Así ha fijado como regla que si se trata de un adolescente de trece años su capacidad de discernimiento y grado de madurez se presumen. En cambio, si es un niño, le corresponde al magistrado evaluar en cada caso en concreto si cuenta con las condiciones necesarias para poder participar en forma autónoma con asistencia técnica letrada” … (La negrita es nuestra)
“Por otro lado, ambas figuras pueden coexistir, pues mientras el abogado del niño acompaña, patrocina o asiste al niño/a o adolescente, el asesor de menores defiende los intereses del Estado”.
En virtud de ello la alzada advirtió que “en el caso bajo análisis, se observan una serie de connotaciones especiales en torno al principio de la capacidad progresiva que muestran la innecesariedad e inconveniencia de la designación de la figura de abogado del niño: a) M. cuenta con apenas cuatro años de edad. Ello denota la carencia de grado de discernimiento y madurez suficiente como para tener participación autónoma como parte procesal. Su muy corta edad pone en evidencia las dificultades propias de su etapa evolutiva como para poder dar directivas a un letrado: no tiene aún suficiente capacidad de comprensión, no está en condiciones de formarse un juicio propio, no ha alcanzado su pleno desarrollo, no cuenta con entendimiento apto para llevar a cabo por sí personalmente un acto que pueda ser considerado eficaz , b) El menor se encuentra atravesando una grave situación, dada la incomunicación de sus progenitores.Tal incidencia en su estado emocional se vería aún más afectada de confirmarse la resolución apelada. Pues, la presencia de otro adulto en su entorno impuesto desde el ámbito jurisdiccional y cuya tecnicidad le excede, seguramente en aquel contexto le generaría aún más desconcierto. c) No puede perderse de vista que como consecuencia de la conflictiva familiar se le ha indicado al pequeño tratamiento terapéutico tanto psicológico como psiquiátrico, d) De todo lo actuado se desprende que siempre se ha garantizado la escucha del niño en los términos del art. 12 de la CDN y se ha valorado su opinión “. e) Atento a lo normado en los artículos 103 C.C.y.C.N.; y 38 ley 14442, y siguiendo el criterio establecido por la sala II en autos en autos “Marchioni, Fernando Ariel c/ Dulsan, Natalia Paola s/ Medidas precautorias (art. 232 CPCCBA)”, -expte. 163.258, sentencia del 6-6-2017-, estableció que: “Independientemente que las figuras de abogado del niño y asesor de incapaces no se excluyen, se visualiza que en el caso este último tiene participación activa en defensa de los intereses de M. “(La negrita es nuestra)
“Por lo tanto, por más loable que sea la figura en cuestión, en este supuesto en particular se encuentra alejada del interés que se pretende salvaguardar por no darse los extremos a los que apunta la normativa para que se mantenga su designación. Motivo por el cual, el tribunal decidió revocar la sentencia de primera instancia y consideró improcedente la designación del abogado del niño teniendo en consideración el supuesto particular del caso de marras.” (El destacado es nuestro).
Reseña del fallo: Dra. Ivana E. Jordán (integrante del INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL del CAM)
