La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, y de Familia del Departamento Judicial Pergamino confirmó la decisión que rechazó el planteo de nulidad articulado por una de las partes, respecto del convenio regulador de los efectos derivados del divorcio.
El Tribunal señaló que dicho convenio es un “acto jurídico familiar bilateral” y que “la oferta y la aceptación se verificaron de manera simultánea y conjunta mediante la conformación del acuerdo introducido en el escrito común presentado por los peticionantes del divorcio…con lo cual el perfeccionamiento del convenio se exteriorizó a través de la suscripción de dicha pieza procesal por ambas partes”, por lo que “las posibilidades de retractación quedaron agotadas desde el momento mismo de la firma conjunta del acuerdo, toda vez que dicho hito implicó que cualquier comunicación del retiro de la aceptación por el destinatario seanecesariamente posterior a ésta.”
Así lo resolvió, el 5 de marzo, en los autos “PERRONE ANDREA VERONICA C/BARTSKI JOSE ALBERTO S/ DIVORCIO POR PRESENTACION UNILATERAL”. DESCARGUE EL FALLO COMPLETO
El juez de primera instancia decretó el divorcio de los peticionantes en los términos del art. 437 C.C.C. y, declaró extinguida la comunidad conforme a lo establecido por el art. 475 inc. “c” del C.C.C., con efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda, el día 15/02/2018 (art. 480 C.C.C.).
Además, rechazó el planteo de nulidad articulado por el Sr. Bartski, respecto del convenio regulador de los efectos derivados del divorcio, aprobando y homologando el mismo en lo relativo al cuidado personal unilateral de los hijos menores por la progenitora, el derecho deber de comunicación del progenitor no conviviente con los menores del modo propuesto, los alimentos en favor de los hijos menores que deberá abonar el progenitor en el equivalente al 25% de los haberes mensuales brutos, la atribución del hogar conyugal a favor de la Sra. Perrone y los hijos y la renuncia mutua al derecho a reclamar compensación económica previsto por el art. 441 del C.C.C.
Bartski apela lo resuelto, agraviándose primeramente del rechazo del pedido de nulidad del convenio regulador y la solicitud de no homologación del mismo invocando la doctrina de los propios actos.
Sostiene que el judicante no merituó los demás fundamentos invocados como el vicio de lesión que surge de los hechos o del convenio mismo, ni atendió la realidad de los hechos y a la esencia y naturaleza de los actos jurídicos, impidiendo dicha omisión advertir que no se hallaban presentes los presupuestos de dicha doctrina jurídica ya que no había existido una conducta previa relevante y eficaz para generar efectos jurídicos.
Señala que el convenio que se impugnó contiene una clara liberalidad, se trata de una “promesa” de donación a favor de sus hijos menores y de la cónyuge a quien se le prometió el derecho real de usufructo vitalicio y gratuito.
Manifiesta, y en relación a la cónyuge, la forma ad solemnitatem exige bajo pena de nulidad la escritura pública por lo que el otorgamiento pendiente del instrumento no constituye una obligación de hacer, de ahí que la donación formulada en instrumento privado es “nula” y no da acción paraexigir el otorgamiento de escritura pública.
Señala que el juzgador no merituó el vicio de lesión por la desproporción e inequidad de la división contenida en el convenio regulador impugnado, resultando de ello que su parte es desposeída del único inmueble que integraba la masa ganancial, cuyo valor se consignó no pudiendo compararse su valor con el del vehículo que si se consignó único bien que se le atribuye al recurrente.
En la Alzada, el vocal preopinante es el Dr. Degleue, quien inicia su análisis por la naturaleza jurídica del convenio regulador. Al respecto, considera que “el convenio regulador es el acuerdo único que materializa el resultado de las recíprocas concesiones de las partes respecto a las cuestiones conexas al divorcio. En sentido técnico-jurídico, trasunta un acto jurídico familiar bilateral, tendiente a crear, modificar, extinguir derechos entre los cónyuges que con el dictado de la sentencia de divorcio serán ex cónyuges (LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2015, pag. 745).” (la negrita es nuestra)
En ese sentido, “(e)l Código otorga un lugar privilegiado y protagónico a la autonomía de la voluntad en el ámbito familiar, y esa orientación legislativa se cristaliza principalmente en el convenio regulador en cuanto instrumento convencional destinado a normar todos o algunos de los efectos que se derivan tras la ruptura de la unión matrimonial. De este modo, la norma codificada ha venido a potenciar el principio de autonomía de voluntad de los cónyuges, no sólo en la fase de constitución y desarrollo de la relación jurídica matrimonial sino también en el momento de su extinción.” ).” (la negrita es nuestra)
Por nuestra parte, nos permitimos agregar que esa autonomía de la voluntad no implica una suerte de inmutabilidad del convenio, ni dejan al juez en un papel de espectador pasivo. El CCC establece en el art. 440 que “El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio” y que “El convenio homologado…judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente”.
Siguiendo con el análisis del preopinante, este señala que “el argumento de la retractación del Sr. Bartski con antelación a la homologación del convenio carece de relevancia, habida cuenta de que la causa de la vinculatoriedad del acuerdo no está subordinada a la homologación judicial, sino a la formación del consentimiento entre las partes. Y en este sentido, a tenor del art. 971 del CCyC aplicable a los contratos en general y análogamente a los convenios familiares, “el contrato se concluye con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
El consentimiento es en tal sentido un elemento esencial del contrato fundante de su existencia, por lo que la determinación del momento en el que queda perfeccionado reviste gran importancia ya que determina el nacimiento de un vínculo generador de obligaciones para las partes y desencadena los efectos vinculantes del convenio.
En la especie, la oferta y la aceptación se verificaron de manera simultánea y conjunta mediante la conformación del acuerdo introducido en el escrito común presentado por los peticionantes del divorcio…con lo cual el perfeccionamiento del convenio se exteriorizó a través de la suscripción de dicha pieza procesal por ambas partes.” (la negrita es nuestra)
En esa línea, “(e)n virtud de la modalidad de celebración del acto, las posibilidades de retractación quedaron agotadas desde el momento mismo de la firma conjunta del acuerdo, toda vez que dicho hito implicó que cualquier comunicación del retiro de la aceptación por el destinatario sea necesariamente posterior a ésta.
Al respecto, el art. 981 del CCyC prevé en forma categórica que:
“La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”. Se trata de un requisito temporal de eficacia de la retractación, cuya inobservancia sella definitivamente los efectos de la aceptación y en forma derivada del consentimiento contractual o convencional que sustenta la obligatoriedad del acuerdo.” ).” (la negrita es nuestra)
Por otra parte, “(t)ampoco puede perderse de vista que el convenio regulador presenta una relación de semejanza jurídicamente relevante con el instituto
de la transacción dado que viene a dotar de certeza a derechos dudosos de las partes en cuanto no se hayan previamente determinados en su existencia y contenido. Se trata también de un negocio jurídico de fijación o determinativo de certeza, caracterizado como acuerdo preventivo de autotutela, por lo que el tratamiento jurídico de este instrumento convencional no debe disociarse sustancialmente de dicho régimen.” ).” (la negrita es nuestra)
El magistrado destaca que el art. 1642 CCC establece que “la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial“. ).” (la negrita es nuestra)
Agregamos que el art. 1643 prescribe que “La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella.”
Si admitimos la semejanza jurídica de la transacción con el convenio regulador, tenemos otro argumento a favor de que la retractación del convenio no produjo efectos, pues, como se expresó más arriba, el convenio fue presentado conjuntamente por los peticionantes con el escrito de divorcio.
En cuanto al argumento basado en la omisión de la forma ad solemnitatem de la escritura pública para instrumentar la promesa de donación que tuvo por objeto la constitución en favor de uno de los peticionantes del derecho real de usufructo vitalicio y gratuito sobre un inmueble, el camarista señaló que “el apelante incurre en una calificación reduccionista y aislada del acto jurídico objeto del convenio regulador, que no tiene en cuenta el contexto negocial dentro del cual se acuerda tal operación.
Dicho en otros términos, quiero significar que la alegada promesa de donación forma parte de una realidad jurídica más amplia, cuál es la conformación del convenio regulador de los derechos de los cónyuges como expresión de la autonomía de la voluntad familiar (art. 439 del CCyC). Es que, desde la perspectiva contextual, la promesa de constituir usufructo no trasunta en la especie una liberalidad como razón de ser de la donación, sino que forma parte del juego de concesiones, sacrificios y ventajas que hacen las partes en la autocomposición del conflicto familiar.
Al respecto, el art. 1064 del CCyC propicia la interpretación contextual de los contratos: “Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto”. La consecuencia interpretativa de ello es la consideración del convenio regulador como una unidad coherente de sentido, lo que posibilita evaluar el alcance de sus disposiciones en función de las demás.” ).” (la negrita es nuestra)
Por las razones expuestas, “considero pues que la forma del acto cuestionado en la especie no se halla subordinada a las disposiciones relativas a la donación, sino que debe reconducirse al régimen jurídico aplicable al convenio regulador a tenor del cual no resulta exigible el requisito de la escritura pública, sino que basta con la sentencia judicial homologatoria del mismo cuyo testimonio es susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 3 de la ley 17.801).” ).” (la negrita es nuestra)
En lo referido a la existencia de un supuesto vicio de lesión, el vocal puntualizó que “el art. 332 establece una presunción iuris tantum de lesión en caso de desproporción manifiesta (“(…) Se presume que, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”), considero que el presupuesto objetivo habilitante de tal presunción no ha quedado verificado en el caso concreto.
Esta convicción se edifica nuevamente a partir de una evaluación contextual del caso concreto. La estimación de una sola disposición del convenio es insuficiente para determinar la existencia de lesión; es preciso ponderar el desequilibrio sobre la base de la economía general del contrato.”
Siendo compartido este criterio, se resolvió desestimar el recurso de apelación deducido, y en consecuencia confirmar el decisorio atacado.
Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.
