En una acción colectiva, un juzgado de primera instancia de San Nicolás dispuso la aplicación de los nuevos topes en concepto de daño punitivo, pese a que los contratos en los que se incorporaron la cláusula objeto de la infracción se han celebrado con anterioridad a la vigencia de la norma, dado que “la restitución de tales importes y la aplicación del daño punitivo encuadra dentro de las consecuencias o derivaciones no agotadas previstas en el primer párrafo del art. 7, del CCCN.” En consecuencia, condenó a la demandada “…a pagar a la masa de los consumidores afectados la suma de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 30.242.800) en concepto de daño punitivo…”

Así lo resolvió, el 1° de febrero, el titular del juzgado en lo Civil y Comercial N° 5 de San Nicolás, Dr. José Ignacio Ondarcuhu, en los autos “Usuarios y Consumidores Unidos c/ Banco de Servicios Financieros – Nulidad de contrato”.  DESCARGUE EL FALLO COMPLETO

El magistrado hizo lugar a la acción colectiva deducida por la asociación Usuarios y Consumidores Unidos contra el Banco de Servicios Financieros S.A. y, en consecuencia,

* Declaró “…la nulidad de la cláusula que incorpora la llamada “comisión de formalización” en los contratos suscriptos por los consumidores afectados y que fuera percibida por la entidad bancaria accionada…”,

* Ordenó “…la restitución de los montos percibidos en tal concepto al colectivo de consumidores afectados, con más sus intereses…” a la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días calculada desde cada cobro de comisión indebida y hasta el efectivo pago;..”

* Dispuso la publicidad de la medida a través de la publicación por tres días en el Boletín Oficial, en el diario Clarín y La Nación, a cargo de la demandada y por 180 días ambas partes en sus páginas web y/o redes sociales asociadas a las mismas. “La accionada, por lo demás, deberá enviar correos electrónicos a las direcciones de emails que los consumidores hubieran proporcionado y que se encuentren en la base de datos de la empresa”.

* Condenó “…a pagar a la masa de los consumidores afectados la suma de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 30.242.800) en concepto de daño punitivo en el plazo de diez días y bajo apercibimiento de ejecución (cfr. art. 163, inc. 7, 497 y ss. del C.P.C.). Dicho monto deberá distribuirse a pro rata y en forma igualitaria entre todos los consumidores afectados, lo que representa una suma de $ 2.800 para cada consumidor afectado…”, con más los intereses, que “se computarán a partir del incumplimiento de su pago, para el supuesto en que éste tuviera lugar luego de la firmeza de esta sentencia…”.

Uno de los aspectos más relevantes de esta sentencia es el monto en concepto de daño punitivo.

Como se recordará, el art. 47 de la ley 24240 fue reformado a través del art. 119 de la ley 27.701 –publicada en el Boletín Oficial el 1/12/2022 y actualmente vigente-, habiendo modificado, en lo que aquí interesa, el inc. b) de la norma, que con anterioridad establecía un tope máximo de $ 5.000.000, elevándolo ahora hasta el tope máximo de hasta dos mil cien (2.100) canastas básicas total para el hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).

El texto vigente desde 2008 establecía que la sanción de multa se fija entre los $100 hasta los $5.000.000, según resultara de las circunstancias del caso.

El máximo de la multa representaba en esa época más de un millón y medio de dólares (U$S1.572.327 a una cotización de $3,18 el 7 de abril de 2008, cuando se publicó la ley 26361, que actualizó las multas, en el Boletín Oficial)

Este cambio no afecta solo al monto de las multas, sino también a la figura del daño punitivo, dado que el artículo 52 bis de la LDC remite al artículo 47 para fijar el monto de la multa civil en sede judicial.

 Uno de los temas a analizar es el de la aplicación temporal de los nuevos montos. En ese sentido, ¿cabe aplicarlos a incumplimientos producidos con anterioridad a la vigencia de la modificación normativa?

 Al respecto, el magistrado sostuvo que corresponde aplicar al caso los actuales topes que por daño punitivo establece la nueva norma en la medida que resultan claramente más beneficiosos para los consumidores… y en que señalamos que la aplicación inmediata que prevé expresamente el art. 7, in fine del CCCN, consagra, de ese modo, una excepción a la regla de la irretroactibilidad de la ley-; y desde que pese a que los contratos en los que se incorporaron la llamada “comisión de formalización” se han celebrado con anterioridad a la vigencia de la norma, la restitución de tales importes y la aplicación del daño punitivo encuadra dentro de las consecuencias o derivaciones no agotadas previstas en el primer párrafo del art. 7, del CCCN.” (la negrita es del original)

El juez entiende “… que la cuantificación del daño punitivo, esto es su quantum, constituye una consecuencia de dichas relaciones jurídicas, debiendo cuantificarse el daño punitivo según la ley vigente en el momento que la sentencia determina su medida.” (la negrita es nuestra)

¿Agravamiento de la sanción o mantenimiento del primitivo carácter disuasorio?

Por nuestra parte, en un caso donde se había declarado la inconstitucionalidad del tope de $5.000.000[1], expresamos que, respecto de un “supuesto agravamiento de la pena, el mismo no es tal, dado que no hubo modificación de los montos a valores constantes. Al contrario, la depreciación monetaria es la que había modificado los montos a valores constantes.

En un ejemplo: si la pena prevista en la ley fuera de 30 días de arresto y el juez la declara inválida y dispone que sean 60 días de arresto, claramente existiría un agravamiento de la pena. El juez estaría sustituyendo la voluntad del legislador.

Como es obvio, 30 días en 2008 y 30 días en 2021 duran o valen lo mismo. En cambio, $5000000 en 2008 no vale lo mismo que en 2021. Actualizando el monto de la multa el juez se limita a mantener la gravedad de la misma.”

Entendemos que el caso actual presenta similitudes. Tal como surge de la lectura de la sentencia, el hecho que motivó la presente acción colectiva data del 26 de noviembre de 2010, cuando el dólar tenía una cotización aproximada a $4,30, con lo que el máximo de la sanción en concepto de daño punitivo ($5.000.000) a esa fecha era de U$S1.162.790

Es obvio que el efecto disuasorio de los montos de la ley 24240 en concepto de daño punitivo era mucho mayor que en la actualidad. Debido a la depreciación monetaria, en un sistema de multas cuantificadas en moneda de curso legal, al infractor le conviene que la sanción se le aplique lo más tarde posible.

Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. 

[1] Véase nuestro artículo “Sistemas normativos: Inconstitucionalidad de una norma consumerista por “improductividad”, Publicado en el Volumen XVIII de FILOCAM, pág. 19 y sgtes. En Internet: https://camoron.org.ar/wp-content/uploads/2022/02/FILOCAM-VOLUMEN-XVIII-FEBRERO-2022.pdf

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