La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) con el objeto de que se le ordene la cobertura integral de una cirugía de feminización facial completa y los estudios prequirúrgicos respectivos. El Tribunal consideró que “resulta evidente que en el sub-lite nos encontramos frente a una restricción clara y manifiesta al derecho a la salud y a la vida de la amparista, resultando el accionar de la demandada ilegítimo. Ello así pues, la sola indicación de que la práctica requerida no se encuentra expresamente mencionada en la ley 26743 resulta insuficiente para denegar la petición de la actora, máxime cuando la propia reglamentación de la ley establece que el detalle de intervenciones que contiene no es taxativo”.

Así lo resolvió la Sala I, el 9 de abril, en los autos “F.T( R .F.) CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (OBSBA) SOBRE AMPARO – SALUDMEDICAMENTOS YTRATAMIENTOS” DESCARGAR EL FALLO COMPLETO

 La actora inició acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) con el objeto de que se le ordene la cobertura integral de la cirugía de feminización facial completa y los estudios prequirúrgicos respectivos.

Relató que desde que tiene memoria considera que su género autopercibido no coincide con el que se le asignó al nacer y, desde ese lugar, sostuvo que la adecuación de su imagen corporal resulta fundamental para la construcción de su identidad y hace a su dignidad como persona.

De la documentación acompañada a tal efecto se desprende que los procedimientos quirúrgicos de la cirugía de feminización facial se componen de: i) remodelación de la región frontal y seno frontal con osteotomías múltiples; ii) remodelación de las órbitas y de la expresión de la mirada; iii) corrección de la línea de implantación pilosa con avance del cuero cabelludo; iv) lifting de las cejas; v) remodelación de la mandíbula con osteotomías múltiples; vi) remodelación del mentón con osteotomías y colocación de prótesis; vii) lifting de labio superior; viii) cirugía de reducción de la nuez de adán; y ix) rinoplastia.

En primera instancia se hizo lugar al amparo y, en consecuencia, se ordenó a la demandada que en el plazo de 10 días otorgue a la actora la cobertura integral de la cirugía de feminización facial completa y sus exámenes prequirúrgicos correspondientes.

Para así decidir, consideró que las intervenciones quirúrgicas cuya cobertura aquí se peticiona no pueden considerarse “cirugías de embellecimiento”- como alega la ObSBA- desde que se trata de un conjunto de prácticas que tienen por fin adecuar el aspecto físico de la actora a su identidad de género autopercibida, lo cual lleva a considerarlas comprendidas dentro de las prácticas que ampara el artículo 11 de la ley 26.743 para garantizar el derecho al libre desarrollo personal”  y que “si a pesar de la claridad de los términos de la reglamentación floreciera alguna duda, ella puede ser despejada acudiendo a la pauta interpretativa que contiene el artículo 13 de la ley 26.743, según la cual toda norma y reglamentación debe interpretarse y aplicarse a favor del acceso al derecho humano a la identidad de género.” (la negrita es nuestra)

La demandada apela. Llegado el caso a la Alzada, en el voto que contó con las firmas de los Dres. Balbín y Schafrik de Nuñez, luego de reseñar la normativa aplicable, a nivel constitucional y convencional, se destaca que, conforme al «texto de la mentada ley de identidad de género, debe señalarse que en su artículo nº 11 establece que “[t]odas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida. Los efectores del sistema público de salud ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio.”. (la negrita es nuestra)

Al respecto, “desde el saber médico la cirugía de feminización facial, para caso como el de autos, implica un conjunto de procedimientos quirúrgicos que modifican el esqueleto facial en mujeres trans, brindándoles una armonía facial más femenina, aportando un gran beneficio en la vida social y emocional de estas mujeres (https://generalsurgery.es/es/especialidad/feminizacion-facial/, entre otras).

En tal sentido se ha señalado que la feminización facial, desde el punto de vista emocional, se puede considerar más importante incluso que la operación de cambio de sexo, ya que ayuda significativamente a la integración social de las mujeres transexuales.” (la negrita es nuestra)

Por otro lado, «vale destacar que no se encuentra discutido en autos que la actora es afiliada a la obra social demandada, como así tampoco que el mentado organismo autorizó la cobertura del 100% de la medicación por el tratamiento hormonal conforme ley Nº 26743”.

A su vez, “surge de las constancias de autos que la amparista requirió a la accionada la cobertura de cirugías de feminización y de los exámenes prequirúrgicos con sustento en lo estipulado en el artículo 11 de la ley de identidad de género…Ese pedido fue rechazado por la ObSBA, por cuanto, a su criterio, las prácticas quirúrgicas y los tratamientos que contempla la legislación vigente “.se refieren a la reasignación de género y no a las meramente estéticas.” (la negrita es nuestra)

Para los camaristas, “resulta evidente que en el sub-lite nos encontramos frente a una restricción clara y manifiesta al derecho a la salud y a la vida de la amparista, resultando el accionar de la demandada ilegítimo. Ello así pues, la sola indicación de que la práctica requerida no se encuentra expresamente mencionada en la ley 26743 resulta insuficiente para denegar la petición de la actora, máxime cuando la propia reglamentación de la ley establece que el detalle de intervenciones que contiene no es taxativo (reglamentación del art. 11 ya citado).” (la negrita es nuestra)

Por su parte, en voto propio y disidencia parcial, la jueza Mariana Díaz consideró que «con relación al “desborde presupuestario” que ocasionaría tener que afrontar el costo de la intervención peticionada, desequilibrio que tornaría ilegítima y excesiva la obligación a su cargo, debe hacerse notar que ObSBA omitió indicar cuál es el valor que tendría la intervención, qué incidencia tendría en su presupuesto, la relación entre el costo de la práctica y el resto de las prestaciones reconocidas a sus afiliados, etc., o, bien, cualquier otro argumento ligado a la pretensión formulada en esta causa.» (la negrita es nuestra)

Además, la magistrada consideró que «toda vez que en autos no obran elementos de juicio que permitan afirmar que la rinoplastia, lifting de cejas, lifting de labios, remodelación de la mandíbula, y remodelación de las órbitas y de la expresión de la mirada resulten medicamente necesarias y exigibles en los términos de la ley de género, cabe concluir que el tribunal carece de elementos que permitan descartar la finalidad puramente estética de esas prácticas. Es decir, al no encontrarse probado que los procedimientos reseñados tengan relación “directa” con la pretensión de genero articulada en el escrito de inicio, asiste razón a la ObSBA al sostener que ellos pertenecen al ámbito de la remodelación y/o reconstrucción estética de la fisonomía de la Sra. F.

Lo expuesto no importa postular que las intervenciones enunciadas no puedan -llegado el caso- ser concebidas como parte de un procedimiento general de “feminización facial”, lo que se sostiene es que la actora no ha demostrado que ellas, dadas las deficiencias probatorias reseñadas supra, puedan considerarse -y se reitera, en el supuesto de autos- amparadas en la ley nº26743.» (la negrita es nuestra)

Por ello, para la Dra. Diaz, «toda vez que, por un lado, se carece de elementos de convicción que permitan encuadrar a las prácticas de rinoplastia, lifting de cejas, lifting de labios, remodelación de la mandíbula, y remodelación de las órbitas y de la expresión de la mirada, como supuestos de adecuación de género…, y, por otro, las constancias de autos resultan insuficientes para corroborar que éstas sean escindibles de los procedimientos que tienen relación directa con la adecuación facial de género de la Sra. F. (por ej. remodelación de la región frontal y seno frontal con osteotomías múltiples), corresponde diferir para la etapa de ejecución de sentencia la determinación por la a quo -previo dictamen de la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la CABA (cfr. art. 364 y ss. del CCAyT), y con su debida sustanciación-, de los procedimientos que integrarán la práctica de “feminización facial” peticionada por la actora…» (la negrita es nuestra)

En definitiva, por mayoría el tribunal resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y en consecuencia confirmar la sentencia de grado; con costas en el orden causado.

Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.

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