El Juzgado de Familia Nº 8 de La Plata declaró la inconstitucionalidad del art. 562 CCC, en tanto el mismo establece que “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz…”. El magistrado consideró que esta norma, si bien no prohíbe la técnica de “gestación por sustitución”, en definitiva “vulnera el derecho humano a fundar una familia y la capacidad de autodeterminación de los comitentes, quienes no cuentan con la seguridad jurídica necesaria para garantizar la inscripción del hijo o hija que potencialmente pueda nacer de la realización de la técnica pretendida”.

En consecuencia, también ordenó al Registro de las Personas “que la documentación del/los niño/s o niña/s que potencialmente puedan nacer producto de esta técnica deberá ser coincidente con la voluntad procreacional expresada por los comitentes a través del consentimiento informado”.

Así lo resolvió el Dr. Mauro Javier Cerda, el 27 de abril, en los autos «D., J. E. y otro/a s/ Autorización Judicial». DESCARGUE EL FALLO COMPLETO

El 21 de noviembre de 2019 se presentan J. E. D. y Á. M. C. M. solicitando autorización judicial para la realización de la técnica de reproducción humana asistida (TRHA) denominada “gestación por sustitución” y la consecuente determinación de la filiación conforme la voluntad procreacional involucrada, declarándose -para ello- la inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN .

Expresan que se encuentran en pareja desde el año 2011 siendo su más profundo deseo ser padres y consolidar de esa manera la familia que conforman. Con este objetivo en el año 2015 cursaron un embarazo el cual se ha visto interrumpido en la semana 23 debido a complicaciones severas -adjuntan historia clínica- que culminan en la realización de una histerectomía que impide que se pueda llevar adelante un nuevo embarazo.-

Manifiestan que, debido a ello, en la actualidad, manteniéndose firme el deseo de ser padres, C. I. D. -hermana de J.-, quien ha tenido tres hijos, se ofreció a gestar a su bebé en un acto de absoluto amor y entrega.

En este sentido, habiendo recurrido a un centro de reproducción asistida, acompañan en autos certificado médico que da cuenta acerca de la imposibilidad de llevar adelante un embarazo y la posibilidad de realizar una fecundación in vitro con material genético de la pareja y la transferencia embrionaria a un útero subrogante. Sin embargo, tratándose de una técnica no receptada por nuestra legislación vigente, el centro de salud reproductiva exige una autorización judicial para poder realizar el tratamiento.

Destacan que I. no obtendría ninguna remuneración por participar en el tratamiento; que la misma en la actualidad se encuentra soltera y que el procedimiento propuesto es la única vía posible para alcanzar la paternidad/maternidad.

Por otro lado, se presenta C. I. D. expresando que adhiere en todos sus términos a la demanda formulada, manifestando conocer y aceptar expresamente los alcances de la petición y del tratamiento médico al que accede someterse.

El juez interviniente señala que el art. 562 CCC expresa lo siguiente: «Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos» (la negrita es del original)

Por lo tanto, aunque la norma no imposibilite la realización de la práctica aquí solicitada de manera directa, sí impide la materialización de sus consecuencias positivas en respeto de la voluntad procreacional y el amor filial exteriorizado a través del consentimiento informado. Pues, en la praxis, no existe manera de eludir su aplicación, generando vínculos jurídicos con la gestante, quien en los hechos, no ha exteriorizado a través del consentimiento previo, informado y libre su voluntad procreacional.” (la negrita es del original)

Luego de un detallado análisis de los tratados internacionales de jerarquía constitucional, el magistrado concluye en que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN en el caso en concreto, pues el mismo vulnera el derecho humano a fundar una familia y la capacidad de autodeterminación de los comitentes, quienes no cuentan con la seguridad jurídica necesaria para garantizar la inscripción del hijo o hija que potencialmente pueda nacer de la realización de la técnica pretendida. Se atenta contra la voluntad procreacional como elemento determinante de la filiación en el campo de las TRHA, entendido como derecho humano y que pone en práctica o materializa el deseo de fundar una familia. También se vulnera el principio de igualdad y no discriminación y el derecho humano al goce y beneficio del avance del progreso científico en materia reproductiva, al no generar vínculos filiales con D. J. E. Y, finalmente, menoscaba el interés superior del niño y su eventual derecho a la identidad, pues al generar vínculos jurídicos filiales con la persona gestante no se brinda una respuesta coherente y respetuosa de su verdadera identidad en su faz volitiva y, en el caso particular, también genética.” (la negrita es del original)

Por lo anterior, el Dr. Cerda resuelve (d)eclarar la inconstitucionalidad, en el caso en concreto, del art. 562 del CCCN…(a)utorizar la práctica gestación por sustitución, la que se llevará a cabo con embriones criopreservados con material genético de la pareja D. J. E. – C. M. A. M., transfiriéndose e implantándose -la cantidad que los profesionales tratantes aconsejen- al útero de D. C. I….(h)acer saber a los comitentes que durante la duración del embarazo deberán acompañar emocional y espiritualmente a la gestante, como así también asistirla económicamente en cuanto a los gastos médicos que devengue el proceso….” y “(a)delantar a los efectores de salud intervinientes como así también al Registro de las Personas que la documentación del/los niño/s o niña/s que potencialmente puedan nacer producto de esta técnica deberá ser coincidente con la voluntad procreacional expresada por los comitentes a través del consentimiento informado (arts. 560, 561 CCCN)…”

Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.

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