Un Juzgado de Familia del Departamento Judicial de San Isidro declaró la “inconstitucionalidad y anticonvencionalidad” de los artículos 609 inc. c y 611 del Código Civil y Comercial, en tanto impiden, en el caso concreto, la continuidad del proceso de adopción por parte de los referentes afectivos del niño.

Así lo resolvió el Dr. Hernán García Lazzaro, titular del Juzgado de Familia N° 3, del Departamento Judicial de San Isidro, en los autos “V.L.S.E. S/ GUARDA CON FINES DE ADOPCION”. DESCARGUE EL FALLO COMPLETO

El 10 de febrero de 2022 se presentan los Sres. M. A. S. y N. R. C., y solicitan se les otorgue la guarda con fines de adopción del niño S.E.V.L., cuya guarda detenta la Sra. S.desde el 10 de octubre de 2015 y plantean la inconstitucionalidad de los artículos 609 inc. c y 611 del Código Civil y Comercial.

Los mismos establecen lo siguiente:

ARTICULO 609.- Reglas del procedimiento. Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas:…

 c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

 

ARTICULO 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

 La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

 Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

Fundan su planteo, alegando que el Registro Central de postulantes a guarda con fines de adopción es un requisito del procedimiento formal, que constituye un medio instrumental, como tal ordenado a la consecución de un fin. Destacan que el Registro cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de niños, niñas y adolescentes en estado de abandono con destino a su futura adopción contribuyendo a desplazar prácticas ilícitas, tales como el tráfico y la explotación de menores, “…pero no puede representar una especie de monopolio para determinar las personas que pueden adoptar un niño cuando obrar en su estricto apego produjere un perjuicio para el menor, contrario a su concreto interés superior.”.

A continuación, citan jurisprudencia y solicitan se declare la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad de los art. 609, inc. c) y 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, en este caso concreto, por cuanto no ampara y ni exceptúa de la prohibición, el vínculo existente basado en una genuina relación de socioafectividad, en la que se está forjando el derecho a la identidad del niño, en su faz dinámica, lo que atenta contra la regla constitucional según la cual, en decisiones que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su interés superior de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el artículo 75 inc 22 de la Constitución Nación, que involucra los “derechos del niño a la vida familiar” (art. 7.1 CDN), el derecho “a preservar su identidad (art.8.1 CDN), el derecho a ser “protegidos y asistidos especialmente por parte del estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar” (art. 20.1. CDN) y el cumplimiento del debido proceso adjetivo en el procedimiento de adopción (art. 21 CDN).

Al respecto, el magistrado interviniente destacó que “…de la documentación acompañada en archivo adjunto, surge que S. E.V.L., nació el día 6 de diciembre de 2013 y es hijo de L. D. V. -fallecido el dia 9 de agosto de 2021- y S. B.L. -fallecida el día 8 de julio de 2018.-

Que en los autos “V. L.S. S/ABRIGO” Expte N°: SI-32878-2015, -con fecha 29 de Diciembre de 2016- se resolvió otorgar en los términos del art. 657 del CCCN, a la Sra. M.A.S (D.N.I. N° -) por el plazo de un (1) año la guarda de S. V. L., la cual fue prorrogada por el mismo plazo de 1 año con fecha 9 de Noviembre de 2018.-

Que de dichos autos, surge que en oportunidad de implementarse la medida de abrigo del niño, la Sra. M.A.S, revestía la calidad de referente afectivo del mismo.” (la negrita es nuestra)

Señala el juez que “(u)na mera lectura de los hechos relatados en la presentación liminar, permite afirmar que la aplicación literal de las normas descriptas llevaría al rechazo de la pretensión. Es decir, a la luz de la normativa aplicable, la guarda judicial otorgada y los hechos que construyeron el vínculo entre los peticionantes, su hija biológica y el niño de autos no pueden ser ponderados a los fines de la adopción, además los peticionantes no cumplen con los requisitos de inscripción en el Registro Central de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción; por ende la guarda con fines adopción que se otorgase sería nula. (la negrita es nuestra)

Sin embargo, luego de citar jurisprudencia aplicable, el Dr. Lazzaro concluye que “…la regulación estricta de los arts. 609 inc. c) y 611 del C.C. y C.N. resulta inconstitucional y anticonvencional en el caso de autos, por cuanto no amparan la situación de socioafectividad ya descripta entre los peticionantes y el niño de autos.-

La aplicación restrictiva de la normativa en crisis, atentaría contra la regla constitucional según la cual, en decisiones que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su interés superior de conformidad con el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el art. 75, inc. 22, de la CN, el que aquí involucra los “derechos del niño a la vida familiar” (art.7.1, CDN), el derecho “a preservar su identidad (art. 8.1, CDN), el derecho a ser “protegidos y asistidos especialmente por parte del Estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar” (art. 20.1, CDN) y el cumplimiento del debido proceso adjetivo en el procedimiento de adopción (art. 21, CDN).” (la negrita es nuestra)

Por lo tanto, “…se impone declarar, para el presente caso, la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del Art. 609 inc. c) del C.C. y C.N., por cuanto exige la solicitud de legajos al Registro Central de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción a fin de proceder a dar inicio a un proceso de guarda con fines de adopción y del Art. 611 del C.C. y C.N. que establece que los supuestos de guarda judicial no deben ser considerados a los fines de la adopción; y en consecuencia, corresponde dejar sin efecto lo dispuesto con fecha 21 de febrero de 2022.” (la negrita es nuestra)

Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.

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