La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la sentencia que condenó a un “biobanco” al pago de una indemnización por daño moral en favor del matrimonio actor, y pérdida de chance por incumplimiento del contrato de almacenamiento de células obtenidas de la sangre remanente del cordón umbilical y la placenta. El Tribunal aplicó al caso las normas referidas al contrato de depósito regular.
Así lo resolvió la Sala D, el 17 de mayo de 2022, en los autos «B., M. P. y otro c/ MATERCELL S.A. s/ ORDINARIO». DESCARGUE EL FALLO COMPLETO
La sentencia de primera instancia juzgó responsable a Matercell S.A. por incumplimiento del «Contrato de prestación de servicios para el almacenamiento de células obtenidas de la sangre remanente del cordón umbilical/placenta luego de ocurrido el parto» que suscribió con D. H. S. y M. P. B. y, en consecuencia, admitió la demanda promovida por estos últimos, por sí y en representación de su primogénito M. S. B., condenando a aquella al pago de una indemnización por daño moral en favor del matrimonio actor, y de otra por pérdida de la chance en favor del referido menor y de su madre.
La decisión rechazó la reparación del daño moral reclamado en nombre del menor M. S. B. por entender que «. no puede considerarse que un niño recién nacido haya soportado padecimientos encuadrables en el concepto de daño moral como consecuencia del incumplimiento.».
Apelaron los actores y la demandada. Los primeros se agraviaron por el rechazo de la indemnización del daño moral reclamado en favor de M. S.B.; por el monto asignado a la reparación de la chance perdida por la madre y su hijo; y por el punto de arranque de los intereses que corresponden a cada capítulo indemnizatorio.
Por su parte, Matercerll S.A. cuestionó la imputación de responsabilidad, bajo el argumento de que hubo de parte de los actores omisiones que incidieron causalmente y de modo exclusivo en la provocación del daño.
En la Alzada, el vocal preopinante fue el Dr. Heredia, destacó que “Matercell S.A. es un biobanco privado que concentra, criopreserva y almacena las células progenitoras hematopoyéticas, también llamadas «células madre», provenientes de la sangre fetal placentaria y del cordón umbilical obtenidas en el nacimiento de personas humanas.
Con relación a dicho biobanco privado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto -mediante remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación- que «.la regulación de la actividad de los establecimientos privados -como en el sub lite Matercell S.A.- que conservan (.) unidades con fines autólogos es aquella que la Ley de Sangre establece para la autoreserva de sangre -las normas del depósito regular del Código Civil- más allá, también, de lo que técnica y administrativamente fije la autoridad de aplicación, o sea el Ministerio de Salud.» (conf. CSJN, 22/5/2012, «C., M. E. y otros c/ Estado Nacional -INCUCAI- s/ amparo ley 16.986»).
En otras palabras, el Alto Tribunal estableció que lo dispuesto por el art.55 de la Ley de Sangre nº 22.990 respecto de la custodia de autoreserva de sangre («.La relación existente entre el dador-paciente y el establecimiento o ente responsable de la guarda de su sangre y/o componentes dentro del término de período útil de la sangre, se regirá de acuerdo a lo establecido en el Código Civil para la figura del depósito regular.»), se aplica mutatis mutandi a los biobancos privados de células madre de sangre de cordón umbilical y placenta.
Por cierto, la posibilidad de aplicar las normas del depósito regular a los contratos de almacenamiento de células obtenidas de la sangre remanente del cordón umbilical o placenta, no ha sido descartada por ninguna norma posterior.” (la negrita es nuestra)
Por ende, “…para definir cuáles son las obligaciones que pesaron sobre Matercell S.A. respecto de los actores corresponde acudir, como lo ha resuelto la Corte Federal, a las normas de derecho privado atinentes al contrato de depósito regular. Sin perjuicio de esto último, cabe también atender a lo que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes pudieron especialmente pactar (art. 962, CCyC) y, claro está, todo ello sin perder de vista el régimen tutelar del derecho del consumo pues, indudablemente, se está en presencia de un contrato cuyo destinatario final es el prestatario, identificado en el contrato respectivo como el niño naciente (cláusula 1ª) y su grupo familiar, esto es, particularmente sus progenitores (art. 1093, CCyC).” (la negrita es nuestra)
En el presente caso, “…si como regla el depósito es un contrato de confianza pues, precisamente, lleva implícito un acto de confianza del depositante en el depositario … con mayor razón lo es cuando el objeto contractual está representado por la recolección y conservación de material orgánico que podría servir para el futuro tratamiento de la salud del contratante o su grupo familiar.” (la negrita es nuestra)
El camarista destacó que “…al resistir la acción afirmó Matercell S.A. que había entregado el kit de recolección el mismo día de la firma del contrato…, pero descartada por la sentencia la prueba de esa afirmación y sin atacar los fundamentos del fallo, dicha parte optó ante esta alzada por cambiar la versión, pues ahora alega, ya sin negar la falta de entrega, que hubo una omisión de terceros o bien inoperancia de los actores en orden a posibilitar la recogida de la sangre fetal.” (la negrita es nuestra)
Además, “(a)l contestar la demanda, negó Matercell S.A. que los actores la hubiesen llamado telefónicamente de urgencia el día del parto… y que, en todo caso, si tales llamados existieron no llegaron a destino ni lo fueron con anticipación suficiente…
La prueba, empero, demostró otra cosa.
Como bien lo observó el fallo recurrido, el señor D. H. S. llamó quince veces a los teléfonos de urgencias indicados por la demandada.” (la negrita es nuestra)
En definitiva, “… la demandada Matercell S.A. faltó al apuntado deber de colaboración contractual, pues anoticiada del ingreso del matrimonio S.-B. al Sanatorio Otamendi, razones de evidente cooperación en el cumplimiento del programa contractual la obligaban, incluso en caso de duda, a constituir a su personal en el referido nosocomio y no contentarse con meros y tardíos llamados telefónicos.
Tuvo al menos 40 minutos para ello y no se diga que era algo «.de cumplimiento imposible.» como se afirma en el memorial de agravios, pues el domicilio de la demandada se ubica…, a menos de nueve cuadras de distancia del recordado sanatorio que a pie pueden transitarse en muy pocos minutos.
Una actitud diligente, consustanciada con la naturaleza del acto debido y acorde a las condiciones particulares de tiempo, modo y lugar, era lo esperable de Matercell S.A., pero no la hubo.” (la negrita es nuestra)
En cuanto a los agravios de la parte actora por el rechazo de la indemnización del daño moral reclamado en favor de M. S.B.; el camarista puntualizó que “…, un menor de edad puede ser damnificado directo en los términos del art. 1741, CCyC.
…Ahora bien, una cosa es la admisibilidad jurídica del reclamo por daño moral de menores de edad y otra la constatación de la existencia un efectivo perjuicio susceptible de reparación.” (la negrita es nuestra)
“Y si bien, como se ha dicho, la falta de conciencia que se pueda tener sobre el hecho generador de la responsabilidad no es elemento de juicio impeditivo del resarcimiento, lo cierto es que en ausencia de prueba directa del daño moral sufrido por el menor, la apelación debió precisar, cuanto menos, otros hechos distintos de la toma de conocimiento de la inejecución y su repercusión, a partir de los cuales podría inferirse el carácter notorio del perjuicio extrapatrimonial que se dice sufrido por el citado niño.
Sobre el particular, lo aclaro, la expresión de agravios invoca dos hechos, pero ninguno de ellos es siquiera pertinente a los fines precedentemente indicados.” (la negrita es nuestra)
Respecto del monto asignado a la reparación de la chance perdida por la madre y su hijo; el vocal recordó que “la reparación de que se trata encuentra límite en que la contingencia sea razonable y que guarde relación de causalidad con el hecho generador (art. 1739, CCyC), ya que la causalidad es, precisamente, la que define la medida de la reparación de la pérdida de la chance (conf. Zavala de González, M., Resarcimiento de daños, cit., t. 2-A, p. 387, nº 117); y que, en ese orden de ideas, almacenar estas células en forma privada, para uso personal o familiar, no constituye ninguna necesaria garantía para terapias futuras, ya que la unidad puede no reunir los requisitos de calidad…” (la negrita es nuestra)
De todas maneras, “… observando en fin que el señalado criterio ponderativo parco o estricto que impone la falta de prueba, no puede conducir a la fijación de una indemnización irrisoria o simbólica reconociéndose el daño en lo meramente formal o declarativo, pero negándolo en el terreno de lo operativo o conducente (conf. Mosset Iturraspe, J., Frustración de una chance por error en el diagnóstico, LL 1982-D, p. 475, cap. V), propondré al acuerdo, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165, párrafo tercero del Código Procesal, elevar la reparación de que se trata a la suma de $ 150.000 para el menor M. S.B., y a la de $ 100.000 para su madre.” (la negrita es nuestra)
En punto al agravio referido a la fecha a partir de cuándo corren los intereses moratorios, el magistrado señaló que “…la procedencia de intereses sobre las sumas fijadas para reparar el daño moral se basa en la mora provocada por el incumplimiento contractual y corren desde que se produjo el perjuicio (arts. 886 y cit. 1748, CCyC; CNCom., Sala D, 8/2/2022, «Contarino, Lorena Liliana y otros c/ Atrápalo S.R.L. s/ ordinario»). Por ello, en este aspecto el agravio procede.
En cambio, la pérdida de la chance, en tanto no es un daño que se produce simultáneamente con el incumplimiento, sino que es un daño sobreviniente a él, solo puede llevar accesorios a partir de la notificación de la demanda, según así lo tiene resuelto el tribunal (conf. CNCom., Sala D, Sala D, 27/3/2012, «LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.(ARTEAR) s/ ordinario»). Así pues, no procede modificar la sentencia de grado en este otro particular.” (la negrita es nuestra)
Siendo compartido este criterio, se resolvió confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, modificándosela exclusivamente en cuanto al monto por el que prosperan los reclamos por pérdida de chance y en orden al curso de los intereses, con costas a la demandada.
Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.
