Compartimos el fallo por el cual la titular del Juzgado de Familia de la ciudad de Paso de los Libres (Corrientes), Dra. Marta Legarreta, dispuso otorgar, en carácter cautelar y urgente, el cuidado personal provisorio inmediato al nacimiento con vida de un niño gestado a raíz de una violación intrafamiliar.
Así lo resolvió, el 12 de julio, en los autos s “LXP 19676/19. “NMR S/ SITUACION DE N.N.A”. DESCARGAR EL FALLO COMPLETO
Se inician estos autos, por comparecencia espontánea ante este Juzgado de Familia de una joven, acompañada de su tía materna.
Manifiesta el deseo de realizarse una interrupción de su embarazo. Agrega, que su gestación es producto de las reiteradas violaciones a las que desde temprana edad -13 años- le somete su padrastro, de quien ya tiene una hija que hoy cuenta con dos años de edad. Ante el calvario que padeció desde pequeña, decide escapar del hogar familiar hacia la casa de su tía, quien la contiene y acompaña al juzgado. Cabe resaltar que en audiencia expresa: “no quiero tener de nuevo otro bebe a la fuerza, producto de una violación…”.
Siendo atendida por el psicólogo forense y por los profesionales médicos del nosocomio local, se resuelve que lo peticionado por la joven enmarca en el supuesto de aborto no punible, requiriendo al nosocomio local cumplimentar la atención integral, con derecho a la interrupción de su embarazo, informando a la joven que goza de plena libertad para cambiar su decisión hasta el momento mismo en que se le concreten las prácticas.
Posteriormente, la joven se presenta nuevamente al juzgado, para comunicar que ha sido dada de alta, luego de realizarse todos los estudios de rigor y que decide continuar con su embarazo y dar al bebé una vez que nazca en adopción. Se adjunta informe de las psicólogas del Hospital, de cuya entrevista surge “manifiesta que habiendo recibido información sobre las posibles consecuencias y/o riesgos de llevar a cabo un legrado en este período gestacional (23 semanas) ha cambiado de opinión y libremente ha decidido continuar con su embarazo para luego darlo en adopción…”.
En presencia de la Sra. Asesora de Menores y la magistrada interviniente se lleva a cabo nueva audiencia con la joven, en la que manifiesta: “…En este momento yo quiero dar en adopción a mi bebé, a la familia que se va hacer cargo de él. Me dio fecha probable de parto la Dra…. para el 13/07/2019”.
Preguntada por la Sra. Asesora de Menores si tiene la decisión tomada, contesta: “si estoy segura, y no quiero ver al bebe al momento del nacimiento, quiero que este la familia adoptante presente para evitar que el bebé quede conmigo.” (la negrita es nuestra)
Así las cosas, señala la jueza interviniente que “nos encontramos en presencia de una joven vulnerable en conflicto con su maternidad no deseada, que exterioriza nada más ni nada menos, que la decisión de dar a un hijo en adopción, inmediatamente al nacimiento; situación que requiere un tratamiento especial por parte de la judicatura, a modo de proceso judicial preliminar y urgente, que concilie el derecho de la joven madre con el de la persona por nacer, evitando todo tipo de riesgo, para dar una respuesta de fondo y humanista ante el excepcional caso que se presenta.” (la negrita es nuestra)
En referencia al inciso b del art. 607 del Código Civil y Comercial, la magistrada puntualiza que “(c)onforme la legislación vigente, constituye uno de los supuestos para la declaración de situación de adoptabilidad, la decisión libre e informada de los progenitores de que el niño/a sea adoptado. Esta manifestación es válida solo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento.” (la negrita es nuestra)
A continuación, la Dra. Legarreta se pregunta: “cuando esta decisión libre e informada, comprensiva de sus tres elementos: información, capacidad-comprensión y voluntariedad, es manifestada durante el proceso de gestación del niño por nacer, con especial consideración que el embarazo se concreta producto de un abuso intrafamiliar, ¿es necesario forzar la maternidad, obligando al niño a permanecer junto a su madre, contra su voluntad, durante el plazo previsto (45 días desde el nacimiento) para recién posibilitar optar válida o legalmente por el desprendimiento del niño a través del instituto de la adopción?. Entiendo que este requisito, en cuanto al plazo, debería ser ratificado pero no excluyente, posibilitando que al momento del nacimiento del niño, éste pueda ser ahijado provisoriamente por pretensos adoptantes elegidos conforme el proceso de selección previsto por la legislación, condicionado por supuesto al nacimiento con vida del niño y a la ratificación de la decisión materna luego de los 45 días del alumbramiento.-“ (la negrita es nuestra)
En este sentido, la jueza coincide y comparte “la postura sostenida por la Dra. Aida Kemelmajer, en cuanto a que las causas fuentes de situaciones para el dictado de la declaración de adoptabilidad, no son excluyentes, pueden presentarse tanto de manera concatenada como no, previendo en el ejemplo citado, la situación que hoy se plantea, al decir “tampoco es siempre así, de este modo, una madre puede estar decidida a dar a su hijo en adopción, por ejemplo, ante una violación y no será necesario trabajar con la madre para que el niño permanezca con ella y tampoco para que haya referentes afectivos que puedan hacerse cargo del cuidado del niño, por lo tanto, no sería necesario dejar transcurrir 180 días como lo establece el mismo artículo en el inciso c…” (en referencia al citado art. 607 CCC, la negrita es nuestra)
Por lo anterior, “(e)l juez debe valorar todos los elementos del caso particular, ponderando siempre el interés superior del niño por nacer que atiende a su reconocimiento como persona, defendiendo los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo, y en ese recorrido, corresponde decidir, como medida cautelar que asegure el superior interés del niño por nacer, la guarda y/o acogimiento inmediato al nacimiento por una familia seleccionada de la lista de aspirantes a guarda con fines adoptivos, sin perjuicio de aquello que en definitiva corresponda decidir sobre la voluntad expresada por la progenitora luego del plazo legal previsto y las resoluciones necesarias para encaminar el proceso adoptivo.-
Se trata de una medida urgente tendiente a evitar los riesgos que acarrearía la permanencia del niño junto a su madre por el plazo que estipula la legislación, en contra de su voluntad, sumido al peligro de un posible abandono o entrega ilícita en guarda de hecho a terceros, acogiendo al niño una familia inscripta en el registro provincial y debidamente informada de todas las circunstancias particulares, bajo la condición de que luego del nacimiento, la progenitora deberá ratificar su decisión en tiempo oportuno, y de mantenerse, continuar con el procedimiento especial de declaración de adoptabilidad y formal entrega en guarda pre adoptiva del niño a los electos.” (el subrayado es nuestro)
“Consecuentemente, se ha seleccionado, previo dictamen favorable de la Asesora de Menores… al matrimonio conformado por los Sres. xx, D.N.I. xx y xx, D.N.I. xx, Legajo N° xx, domiciliados en calle xxx de esta ciudad, quienes permanecerán al cuidado del niño/a en forma inmediata a su nacimiento, otorgándoles el cuidado personal provisorio, con carácter de medida cautelar urgente, condicionado a la ratificación de la decisión materna en el plazo previsto por el art. 607 inc. b) C.C.C.” (la negrita es nuestra)
Por lo anterior, la magistrada resuelve: “1°) OTORGAR, con carácter cautelar, urgente y condicionada a la ratificación del consentimiento materno conforme el plazo estipulado por el art. 607 inc. b) C.C.C.; el CUIDADO PERSONAL PROVISORIO inmediato al nacimiento con vida del niño/a, hija/o de la Sra. xxxx (18), D.N.I. xxx, al matrimonio conformado por los Sres. xxx, D.N.I. xxx y xxxx, D.N.I. xxx, domiciliados en calle xxx de esta ciudad, quienes se encuentran autorizados a retirarse del nosocomio local Hospital San José, con el niño/a recién nacido, para desempeñar el rol de guardadores provisorios.- 2°) A los fines de efectivizar lo dispuesto al punto 1), LÍBRESE OFICIO al Hospital San José de esta ciudad, para la toma de razón del cuidado personal provisorio discernido a favor del matrimonio xxx. Asimismo, hacerle saber que deberán arbitrar todas las medidas necesarias para garantizar a la xxxx (18), D.N.I. xxx, la mayor privacidad, confidencialidad, respetando en todo momento el derecho a la preservación de su intimidad durante el alumbramiento y estadía en el nosocomio local, no siendo preguntada ni indagada por el personal médico y de enfermería respecto de la decisión , condiciones y circunstancias y/o cualquier cuestión relacionada al embarazo y guarda del niño por nacer, debiéndosele asistir de una habitación privada para su recuperación post parto.- 3°) HACER SABER a la joven xxxx (18), que goza de plena libertad para cambiar su decisión desde el momento mismo del nacimiento del niño, o en caso de mantenerse firme, hasta ratificarla luego de los cuarenta y cinco días posteriores al nacimiento”
Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.
