La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón aplicó la Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores y la teoría del abuso del derecho para rechazar una acción intentada por el Consorcio de Propietarios de un edificio contra el propietario de una unidad funcional, adulto mayor, jubilado y discapacitado, que había realizado una construcción en la terraza y el cerramiento de su balcón.
El Tribunal destacó que en otras unidades funcionales se observaban las mismas construcciones sin que existiera pretensión alguna contra sus propietarios.
Así lo resolvió el 14 de marzo, en los autos CONSORCIO DE COPROPIETARIOS DE LA CALLE BUENOS AIRES 640/648 CASTELAR C/ HEREDIA PEDRO S/INTERDICTO. VEA O DESCARGUE EL FALLO COMPLETO
La demanda fue promovida por la administradora del Consorcio, contra uno de los propietarios, denunciando la infracción a las normas sobre propiedad horizontal y al Reglamento de Copropiedad, puntualmente por dos razones: una construcción en la terraza y un cerramiento en el balcón.
La titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 5 Departamental resolvió rechazar el interdicto de obra nueva, con costas a la actora.
Contra tal forma de decidir se alzó la actora interponiendo recurso de apelación.
En la Alzada, el vocal preopinante fue el Dr. Jorda quien, si bien coincidió con la vía procesal intentada por la actora (interdicto), compartió el rechazo de la acción, aunque por motivos diferentes de los de la juez de grado.
En primer lugar, el camarista destacó la situación de especial vulnerabilidad del demandado y su esposa. En efecto, este “… es un adulto mayor (contaba al momento de promoverse la demanda con mas de 70 de edad); asimismo, porta una discapacidad… y es jubilado…por lo demás, la vivienda objeto de la controversia es ocupada por él y su cónyuge, que también es una persona adulta mayor.” (la negrita es nuestra)
Al respecto, “es necesario tener presente que el colectivo de la ancianidad es uno de aquellos que, por imperio constitucional, resulta destinatario de una mayor protección (art. 75 inc. 23 Constitución Nacional).” (la negrita es nuestra)
Para el magistrado, “(e)ste necesario respeto -y resguardo- de sus derechos no tiene como sujeto pasivo -en mi concepción- únicamente al Estado, sino a todas las personas integrantes del conglomerado social.” (la negrita es nuestra)
Normativamente, el vocal se apoya, en primer lugar, en la Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores (ley 27.360).
En tal sentido, el Dr. Jorda trae a colación los puntos de la Convención que le parecen relevantes en la solución del caso:
“… Su art. 4 inc. c) determina que los Estados parte: “c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos”.-
En cuanto a la vivienda, el art. 24 determina que
“La persona mayor tiene derecho a una vivienda digna y adecuada, y a vivir en entornos seguros, saludables, accesibles y adaptables a sus preferencias y necesidades.
Los Estados Parte deberán adoptar las medidas pertinentes para promover el pleno goce de este derecho y facilitar que la persona mayor tenga acceso a servicios socio-sanitarios integrados y servicios de cuidados domiciliarios que le permitan residir en su propio domicilio conforme a su voluntad.
Los Estados Parte deberán garantizar el derecho de la persona mayor a una vivienda digna y adecuada y adoptarán políticas de promoción del derecho a la vivienda y el acceso a la tierra reconociendo las necesidades de la persona mayor y la prioridad en la asignación a aquella que se encuentre en situación de vulnerabilidad. Asimismo, los Estados Parte fomentarán progresivamente el acceso al crédito de vivienda u otras formas de financiamiento sin discriminación, promoviendo, entre otros, la colaboración con el sector privado, la sociedad civil y otros actores sociales. Las políticas deberán tener especialmente en cuenta:
- a) La necesidad de construir o adaptar progresivamente soluciones habitacionales con el fin de que estas sean arquitectónicamente adecuadas y accesibles a los adultos mayores con discapacidad y con impedimentos relacionados con su movilidad.
- b) Las necesidades específicas de la persona mayor, particularmente aquellas que viven solas, a través de subsidios para el alquiler, apoyo a las renovaciones de la vivienda y otras medidas pertinentes, según la capacidad de los Estados Parte.
Los Estados Parte promoverán el establecimiento de procedimientos expeditos de reclamación y justicia en caso de desalojos de personas mayores y adoptarán las medidas necesarias para protegerlas contra los desalojos forzosos ilegales.
Los Estados Parte deberán promover programas para la prevención de accidentes en el entorno y el hogar de la persona mayor“.-
A su vez, y viene al caso a tenor de las cuestiones debatidas, el art. 9 nos habla de su derecho a la seguridad y el art. 5 de su derecho a la no discriminación.-“ (la negrita es nuestra)
Además, el camarista tiene en cuenta dos cuestiones fácticas muy relevantes para la solución del presente caso:
Por un lado, “(l)a pericia es clara en cuanto a que en la terraza de otros departamentos también se han emplazado pérgolas…; incluso el testigo Langot, cuando vino a declarar, dijo lo mismo…; y también lo hizo la testigo Miralles…
Lo así expuesto, desde mi punto de vista, se erige como valla infranqueable para el progreso de la pretensión pues implica un trato desigualitario dispensado por el Consorcio demandante hacia el actor.-
En tal sentido, si las pérgolas no podían construirse, ello debía regir para todos los copropietarios de la misma manera, y no solo respecto del aquí demandado.-
Lo contrario implica un tratamiento desigual, reprobado constitucionalmente (art. 16 Const. Nac.) y mas aun cuando se lo dispensa respecto de personas que son destinatarias de una protección específica.-” (negrita y subrayado original)
Para el vocal, “(l)a articulación de una pretensión en estas condiciones (cuando el Consorcio trata de una manera a un copropietario y de otra diversa a otros) se erige, desde mi punto de vista, como un claro abuso y ejercicio disfuncional (art. 10 CCyCN), que de ninguna manera puede el Poder Judicial tolerar (y menos aun cuando están en juego derechos de personas vulnerables).-” (la negrita es nuestra)
Por otro lado, “(e)l Consorcio objeta el enrejado y cerramiento del balcon, hablando de la fachada del inmueble.-
El demandado, a su turno, habla del enrejado como medida protectoria de su seguridad.-
Conforme surge de fs…, el demandado ha efectuado una denuncia por un intento de robo.-
Por lo demás, las placas fotográficas traídas son elocuentes en cuanto a la altura del balcón y, según las máximas de la experiencia, la sencilla accesibilidad al mismo desde el nivel del suelo.-
Amén de lo cual, los testigos…, son claros acerca de los hechos de inseguridad acontecidos en la zona (arts. 384 y 456 del CPCC).-
La perito, por su parte, ha sido muy gráfica en cuanto a la debilidad de las persianas del departamento propiedad del demandado…
Además, la mayoría del inmueble y unidades funcionales cuentan con rejas…lo cual es indicio de una situación problemática en cuanto a la seguridad.-“ (la negrita es nuestra)
Nuevamente, “aquí también sucede lo mismo que con las pérgolas: según el plano que la perito nos aporta…, existen en el inmueble otras construcciones y cerramientos que no son acordes con el plano; pero el consorcio articula su pretensión solo respecto de lo hecho por el demandado en su unidad; nuevo trato desigual dispensando, y aquí potenciado por el hecho de que esto no involucra solo el bienestar (como la pérgola) sino también lo mas elemental: la vida y la seguridad de dos ancianos.-” (negrita y subrayado original)
“Recapitulando: en el edificio existen varias situaciones análogas a las que se verifican en el inmueble del demandado; pero, aún así, el administrador consorcial solo ha accionado respecto de este.-
Semejante situación de discrecionalidad (rayana, tal vez, a lo arbitrario) se potencia por el hecho de estar en juego derechos de adultos mayores, que -por imperio convencional y constitucional- deben ser específicamente atendidos.-” (la negrita es nuestra)
Por lo demás, destaca el preopinante, “…tampoco surge clara la existencia de alguna situación de riesgo, peligro o daño de entidad respecto del Consorcio o de los demás co propietarios.-
En tal contexto, insisto, la pretensión articulada se torna antifuncional y, de acuerdo con lo que establece la norma del art. 10 del CCyCN (siguendo la línea de su antecesora, art. 1071 Código Civil) no merece amparo jurisdiccional.-“ (la negrita es nuestra)
Siendo compartido este criterio, se resolvió confirmar el rechazo de la demanda.
Dr. Jorge Oscar Rossi
Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Morón), Abogado (U.B.A.) Profesor Titular de las materias “Teoría General de las Obligaciones”, y “Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios”. Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana.
