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29/11/2016
LIQUIDACION JUDICIAL DEL FIDEICOMISO INSOLVENTE: ¿INHABILITACION FALENCIAL DEL FIDUCIARIO?
Desde el Instituto Comercial del CAM ponemos a su alcance el artículo "Liquidación judicial del fideicomiso insolvente: ¿inhabilitación falencial del fiduciario? publicado por la Dra. Silvana Mabel García en La Ley.
 

Voces: CONTRATO DE FIDEICOMISO ~ LIQUIDACION DEL FIDEICOMISO ~ FIDUCIARIO ~ CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS

Título: Liquidación judicial del fideicomiso insolvente: ¿inhabilitación falencial del fiduciario?

Autor: García, Silvana Mabel

Publicado en: LA LEY 25/11/2016, 25/11/2016, 1

Cita Online: AR/DOC/3471/2016

Sumario: I. Introducción.— II. Acerca de la pertinencia de la normativa concursal. — III. La inhabilitación falencial.— IV. Sujetos a quienes se inhabilita según la normativa de la LCQ.— V. Consecuencias que derivan de la inhabilitación falencial.— VI. El rol de fiduciario.— VII. ¿Es el fiduciario pasible de inhabilitación falencial?.— VIII. Consideración final. Opinión de la autora.

 

Abstract: Debe primar el principio de prevención del daño y, en consecuencia, tornarse operativa la inhabilitación falencial del fiduciario. A fin de evitar sus efectos expansivos respecto de otros fideicomisos en los que actúe, el afectado podrá plantear ante el juez de la liquidación que deje sin efecto la inhabilitación falencial que lo alcanza, lo que podría ser conferido tomando como pauta de valoración lo dispuesto por el art. 236 2do párr., LCQ.

I. Introducción

Ante la insuficiencia de los bienes que componen el patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contraídas en la ejecución del contrato, y frente a la ausencia de otros recursos previstos, el Código Civil y Comercial (en adelante CCYC), impone la liquidación judicial del fideicomiso (1) (art. 1687 CCYC).

La liquidación estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

Nos ocupamos aquí de indagar, si en virtud de la solución normativa, corresponderá aplicar al fiduciario la inhabilitación por quiebra prevista en los arts. 234 a 238 LCQ.

La inquietud fue presentada en el seno de las VIII Jornadas Interdisciplinarias Concursales del Centro de la República, celebradas en Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba (2), y nos estimuló a abordar la temática. Su interés radica en que, de postularse que el fiduciario resulta inhabilitado, ello impactará en su desempeño como fiduciario de otros fideicomisos.

 

II. Acerca de la pertinencia de la normativa concursal

De acuerdo a lo normado por el art. 1687 CCC, en caso de liquidación judicial del fideicomiso insolvente, el juez "...debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente".

Al aludir la disposición a la necesidad de fijar "el procedimiento", nos surge la inquietud de si lo que el codificador pretende se aplique de la LCQ son sus normas de tipo procedimental únicamente, a fin de dotar a la liquidación de un marco ritual adecuado, o si la remisión es abarcativa de aquellas otras que pueden calificarse como sustanciales.

Ello plantearía un esfuerzo adicional en la interpretación, por la dificultad de diferenciar, dentro del conglomerado de normas de la LCQ, aquellas que refieren a "lo procesal (o procedimental)" y las que regulan efectos "sustanciales". Como se reconoce desde hace tiempo, la legislación concursal presenta una amalgama de normas sustanciales y procesales. (3) Si bien no podría dudarse del carácter sustancial de la normativa sobre inhabilitación falencial.

En nuestra opinión, se apunta a una solución más integral, comprensiva de la aplicación de efectos e institutos sustanciales pergeñados para la típica situación de insolvencia (denominada eufemísticamente insuficiencia) de un patrimonio.

La cuestión aquí es determinar, si la expresión legal "en lo que sea pertinente" viabiliza aplicar al fiduciario la inhabilitación prevista por la LCQ.

Se ha dicho que esa remisión no impone la adopción indiscriminada de la ley concursal, pues la misma norma marca un límite: si bien tolera aplicar las disposiciones específicas "en lo que sea pertinente", no incorpora al patrimonio fiduciario dentro de los supuestos del art. 2 de la LCQ. Por lo tanto el juzgador debe discernir dentro del conjunto de normas falenciales las que deben resultar aplicables, atendiendo la especie de fideicomiso que se halle en liquidación (4).

La doctrina ha expresado, incluso antes de la vigencia del CCC, criterios en cuanto a qué disposiciones de la LCQ resultaría pertinente adoptar en la liquidación judicial del fideicomiso, pero no hemos hallado ninguna referencia expresa a las normas sobre cuya aplicación discurrimos (5). La experiencia jurisprudencial no es aún suficiente, aunque existen fallos (6) en los que la problemática se abordó, si bien, por las razones que exponemos en nuestra opinión final, no compartimos sus fundamentos.

Dilucidar la inquietud que nos ocupa, requiere considerar:

Por un lado, el régimen en sí de la inhabilitación: los sujetos a los que alcanza, como así también, su naturaleza, caracteres, fundamentos y consecuencias (7).

Por otro, las características propias de la función del fiduciario.

 

III. La inhabilitación falencial

 III. 1. Naturaleza, caracteres y fundamento de la inhabilitación de la LCQ

Para explicar la naturaleza jurídica de la inhabilitación falencial y las restricciones que de ella derivan, la doctrina brinda distintos fundamentos. Las diferentes posiciones podrían ser sistematizadas bajo cuatro ideas conductoras:

a) Para unos, las inhabilitaciones tienen naturaleza represiva. Son así, sanciones de tipo penal. Se fundamenta del siguiente modo: el régimen represivo no es exclusivo del derecho penal, se compone no sólo de aquellos preceptos que forman el texto positivo del Código Penal sino, además, de otros que pueden pertenecer a normas jurídicas no estrictamente penales. (8)

En este entendimiento, las inhabilitaciones consisten en un verdadero castigo, es decir, en la privación de un bien jurídico del trasgresor, en resguardo de valores o intereses sociales que el Estado reputa dignos de ser protegidos. Su naturaleza es análoga a las penas, pues son sanciones dotadas de carácter retributivo y como tales, constituyen una especie de infracción penal en sentido amplio. (9) Tienen, además, función preventiva: prevención general, porque en cuanto suponen una limitación de derechos o consecuencias desfavorables representarán un freno para la comisión de abusos o fraudes, moviendo a los sujetos a actuar de una forma más diligente para evitar la quiebra y, una vez en quiebra, la finalidad de las inhabilitaciones es impedir que aquéllos vuelvan a realizar actos que les conduzcan nuevamente a la situación de insolvencia o causen daños a terceros, lo que las aproxima a la función de prevención especial a las que también están dirigidas las penas.

b) Para otros, la figura se asemeja más a las medidas de seguridad. Más que de castigar o de reprimir, se trata de asegurar el orden social, impidiendo el ejercicio de ciertos derechos y de determinadas funciones o profesiones, a sujetos que han cometido abusos en el ejercicio de los mismos, o que han demostrado de cualquier otra forma su inidoneidad para desempeñarlos.

Al igual que las medidas de seguridad, las inhabilitaciones estarían fundadas así, en la peligrosidad del sujeto, sin que se oponga a esta calificación el hecho de que tales medidas sean declaradas por un tribunal no penal. (10)

c) Desde otra perspectiva, se ha sostenido que las inhabilitaciones son disposiciones de policía: constituyen prescripciones legales que limitan el ámbito de las libertades individuales con el fin de evitar perturbaciones en la concreción de fines fundamentales del Estado. Por su medio se tiende a la defensa de la organización político-social, familiar o económica del país. (11)

Esta tesis también encuentra en las restricciones finalidad preventiva y represiva, pero lo explica desde otra óptica: la represión policial no atiende primordialmente al castigo del culpable sino al interés colectivo de que el trastorno desaparezca. La función represiva, se logra separando del mundo negocial a aquellos sujetos implicados en la inhabilitación, y la preventiva, vedándoles el ingreso temporal a ciertas actividades. Incluso en la faz represiva, el propósito es preventivo, y busca, antes que el castigo al involucrado, la eliminación del factor perturbador.

d) Están asimismo, quienes analizan las inhabilitaciones desde la perspectiva de las capacidades: las inhabilitaciones, al privar el ejercicio de determinados derechos o impedir ser destinatario de determinadas normas jurídicas, de algún modo involucran la capacidad civil, que en algo es afectada y disminuida. Ello así, deben ser consideradas como incapacidades. (12)

Más allá de la posición que se sustente, lo cierto es que la inhabilitación que referimos, implica con relación al sujeto respecto de quien se impone, una limitación para el ejercicio de ciertos cargos o el desempeño de determinadas actividades profesionales.

Así entonces, al sujeto que con la situación de insolvencia ha demostrado su falta de aptitud para el ejercicio del comercio o la administración de bienes, al que ha cometido abusos y fraudes, o en fin, al que se encuentra en una situación que representa un peligro para el tráfico, se le sanciona y/o se previene a los terceros frente a él, excluyéndole de tal actividad, procurando evitar de este modo el peligro de una nueva situación de insolvencia con las consecuencias perjudiciales que ello trae.

La noción de la inhabilitación se comprendía con mayor facilidad en el régimen de la ley de concursos y quiebras 19.551, pues guardaba relación con la conducta desplegada previamente por el sujeto. Ello no sucede en el sistema actual en el que tal restricción de derechos es consecuencia de la apertura misma de la quiebra.

Por ello se remarca el carácter automático y objetivo de la inhabilitación falencial a partir de la reforma de la ley 24.522. Con tales calificativos se quiere explicar, que la misma se impone desde el momento de la quiebra y que su aplicación no se fundamenta en valoración alguna de la conducta del inhabilitado. (13)

Pero aunque es verdad que con respecto a los administradores, al no condicionarse la operatividad de la inhabilitación a trámite alguno (como ocurría bajo la ley 19.551), la misma se transformó en automática, con relación al fallido, lo es tanto ahora como antes. Y en punto a la objetividad que se indica, si bien la ley no toma en cuenta la conducta del afectado para imponer el régimen, que cobra vigencia por el sólo hecho de la quiebra, no sucede lo mismo al momento de su redención, oportunidad en que existe valoración de la posible conducta delictual del inhabilitado.

Se califica también de más benévolo al sistema actual. (14) Si sólo se aprecia la duración más breve de la inhabilitación, indudablemente ella es más benigna. Pero se trataría de una valoración parcializada, pues con respecto a los administradores la inhabilitación se ha tornado más severa (15), al impedírseles toda discusión o defensa en cuanto a su aplicación. En cambio, bajo el régimen de la ley 19.551, la inhabilitación de estos sujetos tenía lugar únicamente si su conducta se calificaba fraudulenta o culpable.

En realidad habría que decir que la inhabilitación actual es un tanto más automática y un poco menos subjetiva que la de la ley 19.551.

No hay dudas que en el régimen vigente ha quedado eliminado el análisis de mérito de la conducta comercial de los sujetos implicados, pero en cambio, se ha subordinado la inhabilitación a una valoración penal de la actuación del inhabilitado. Ello así, porque la aplicación, mantenimiento o extensión de la inhabilitación está directamente vinculada a una apreciación de la relevancia penal de la conducta en cuestión (art.236 LCQ)

 

IV. Sujetos a quienes se inhabilita según la normativa de la LCQ

Bajo el régimen actual, la inhabilitación se aplica:

a) a la persona física (rectius: humana) fallida (art. 234 LCQ)

b) a la persona jurídica declarada en quiebra (art.234 y 237 LCQ)

c) a los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal fallida (art.235 LCQ): respecto de ellos, no sólo a los que se desempeñaban como tales al momento de dictarse la sentencia de quiebra sino también a los ex-administradores que se desempeñaron en el cargo durante el período posterior a la fecha que, en el trámite falencial, se fije como de inicio del estado de cesación de pagos, aún cuando al momento de declararse la quiebra no integren ya el respectivo órgano.

En este último supuesto (ex-administradores) no rige además, el límite de dos años de retroacción para la fijación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos, con lo que es posible inhabilitar a sujetos que se desempeñaron muchísimo tiempo antes de la quiebra.

Lo que primero debe resaltarse es que la inhabilitación recae no sólo en sujetos "fallidos", sino también sobre otros sujetos "no fallidos".

Con relación al espectro de sujetos pasivos de la inhabilitación, y relacionado con la persona humana fallida, no resultarán afectados por la restricción, sus representantes, factores, administradores o apoderados generales, lo que sí ocurría en el régimen de la ley 19.551 (art.238 LC)

Expresamente se inhabilita a la persona jurídica, cuestión que bajo la anterior ley de quiebras 19.551 había dado lugar a discusiones en doctrina, si bien la jurisprudencia mayoritaria se había pronunciado por la inutilidad de tal procedimiento, atento a que las inhabilitaciones que eran su consecuencia se aplicaban sólo a personas físicas (16).

A diferencia del sistema anterior, la inhabilitación no alcanza (por no integrar los órganos de administración), a los fundadores y síndicos societarios, siendo de este modo la ley 24.522, más restrictiva que su antecesora.

La inhabilitación a los administradores se impone con independencia de toda valoración de su conducta con relación a las causas que determinaron la insolvencia. A la ley no le importa la diligencia puesta por los administradores en las funciones ejercidas (17). Utilizando un criterio meramente funcional, para el legislador resulta pues suficiente haber desempeñado u ocupado, por un período anterior o concomitante con la quiebra, la función de administrador del ahora insolvente.

No es la investidura formal en sí lo que interesa, sino el desempeño (reiteramos, sin valoración alguna del mismo) en carácter de administrador

 IV.1 Casos particulares

Dado que el rol de fiduciario -veremos luego- puede ser ejercido por una persona humana o una persona jurídica, tiene relevancia en el análisis, la consideración de ciertos sujetos particulares como pasibles de inhabilitación.

a) Persona jurídica "administradora".

De aceptarse la posibilidad de que una persona jurídica sea administradora o integre el órgano de administración de otra persona jurídica (18), deberá admitirse también que la inhabilitación alcanza a la persona jurídica administradora, ya que la LCQ, en el art. 236 alude genéricamente a los "integrantes del órgano de administración".

Una tesitura contraria, basada en la disímil redacción de las normas de los arts. 235 y 236 LCQ (19), no resultaría razonable, por significar una discriminación de supuestos sin fundamento legal suficiente, violatorio del principio de igualdad (art. 16 Const. Nac.). Mejor que suponer que el legislador ha querido excluir de la inhabilitación a la persona jurídica administradora, es pensar que se trata de su inadvertencia sobre la polémica en cuestión al momento de elaboración de la norma. Sin embargo, cabe señalar las graves consecuencias que de tal inhabilitación derivarán para el ente administrador, quien no es sujeto fallido, efectos que, por lo demás, son impuestos independientemente de toda valoración subjetiva.

Veremos luego que el rol de fiduciario puede ser ejercido tanto por una persona humana como por una persona jurídica.

 b) Otros supuestos:

En otra oportunidad (20) nos hemos ocupado de analizar la aplicabilidad de la inhabilitación respecto de ciertos sujetos en particular: el administrador "de hecho", el director suplente, los administradores o coadministradores designados a raíz de una intervención judicial de la sociedad luego fallida, etc.

Se sostiene que los liquidadores societarios, por ser administradores del ente en liquidación (art. 105 y 108 LS) deben ser inhabilitados. (21)

El efecto de "administrar", también puede obtenerse mediante el recurso a un contrato de management o gerenciamiento (22). Así se afirma, que si bien ese contrato en principio configura una locación de servicios especializados y un mandato para la realización de actos jurídicos concretos, dada la injerencia del manager en la esfera de gobierno de la gerenciada, la gerenciante se convierte en un verdadero administrador de los negocios de aquélla. (23)

Así pues, sin necesidad de integrar el órgano de administración de un ente, una sociedad puede en los hechos, resultar administradora de otra. En tal caso, no dudamos que la inhabilitación por quiebra del ente administrado también se aplica a la gerenciante.

Una situación de similares connotaciones (ver infra punto 6.1) puede existir en el fideicomiso financiero.

V. Consecuencias que derivan de la inhabilitación falencial

La inhabilitación falencial conlleva una serie de efectos que la ley de concursos y quiebras precisa de modo unificado en su art. 238.

No se diferencia en este punto, entre personas humanas y jurídicas, ni entre sujeto inhabilitado fallido y no fallido.

De la enunciación del dispositivo señalado, surge que el sujeto inhabilitado (fallido o no fallido) no puede:

a) ejercer el comercio, por sí o por interpósita persona.

b) ser administrador, gerente, síndico, liquidador, o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales, y fundaciones.

c) integrar sociedades.

d) ser factor o apoderado con facultades generales de sociedades.

Se suma a ello:

e) los demás efectos previstos en leyes especiales.

f) los demás efectos previstos en esta ley (LCQ).

Así, en lo que refiere a la esfera personal, la inhabilitación produce limitaciones o restricciones al ejercicio de ciertas actividades, al desempeño de determinados cargos o funciones (detalladas en el art. 238 LCQ y/o emergentes de leyes especiales).

Cuando del fallido (persona humana o jurídica) se trata, y únicamente en tal caso (no entonces en el caso de administradores), la inhabilitación importa además el desapoderamiento de los bienes que adquiera hasta su rehabilitación.

 a) Imposibilidad de ser administrador y/o liquidador

Por la vinculación con la naturaleza del rol del fiduciario (vemos enseguida), interesa discurrir sobre estas consecuencias de la inhabilitación falencial.

Teniendo en cuenta los sujetos que resultan alcanzados, la inhabilitación para ejercer el cargo de administrador puede ser analizada desde la perspectiva del "fallido administrador" y del "administrador no fallido". El tema que nos ocupa, se relaciona con la última, es decir, con la posición del fiduciario como administrador de un fideicomiso insolvente, pero que no está personalmente en quiebra.

Al no diferenciarlo la norma, la prohibición regulada por la Ley de Concursos y Quiebras, implica tanto la imposibilidad de acceder al cargo de administrador en tanto el sujeto permanece inhabilitado, como la de continuar en el ejercicio del mismo cuando el sujeto estaba ya desempeñándolo y resulta luego inhabilitado. Y se proyecta respecto de cualquier ente en el cual el inhabilitado detente el cargo de administrador.

En tales supuestos, deberá procederse a la separación del cargo del sujeto afectado por la inhabilitación, y si ello no sucediera, podrían los legitimados exigir la remoción judicial del infractor.

Se observa que la prohibición de ser administrador, se aplica, según la redacción legal, respecto de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Esto tiene relevancia en el tema bajo análisis.

VI. El rol de fiduciario

El contrato de fideicomiso, más allá de sus diferentes clases y modalidades, importa la transferencia de un activo a un sujeto fiduciario a fin de que lo administre y cumpla con las condiciones pactadas. El rol del fiduciario en este contrato, es de vital importancia. Bien se afirma, que difícilmente pueda concebirse un fideicomiso sin un fiduciario que lleve adelante la administración de los bienes fideicomitidos (24).

Como dueño de los bienes que se le transmiten, tiene la facultad, pero al mismo tiempo la carga de administrar, pues del manejo, conservación y natural explotación económica del bien depende en buena parte, el adecuado cumplimiento de la voluntad del fiduciante. (25)

El criterio de amplitud -sólo limitable por el contrato- en las facultades de administración y disposición, derivan de la especial relación de confianza que impera en el vínculo contractual. Aún el fideicomiso de garantía requiere de confianza en la persona del fiduciario.

La obligación que tiene el fiduciario de administrar, consiste en el manejo de los bienes según su naturaleza, con los cuidados y precauciones especiales que se pueden exigir, buscando obtener, al mismo tiempo, las condiciones más seguras y mejores de inversión, procurando que los bienes produzcan frutos o rendimientos. El simple mantenimiento del statu quo no sería suficiente para atender la voluntad del constituyente, aunque se afirma que debe preferir la seguridad a la rentabilidad. (26)

Los deberes del fiduciario surgirán principalmente del contrato, pero también emergen de las disposiciones del Código Civil y Comercial. Por su especial vinculación con la temática que desarrollamos, debe resaltarse el deber de rendir cuentas (art.1675 CCyC), impuesto en razón de que administra en provecho de otras personas. Se señala que esta obligación incide en los supuestos de insuficiencia de los bienes fideicomitidos (27).

Para valorar si el fiduciario ha cumplido su función adecuadamente o no, se consagra una pauta genérica: la de actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art.1674 CCC). Una gestión fundada en la buena fe, la confianza y la lealtad es lo que sirve entonces para determinar la diligencia en el cumplimiento de las funciones específicas.

Si el fiduciario no cumpliera adecuadamente su rol, más allá de la obligación de reparar los daños que su actuación generara, es posible su remoción judicial (art.1678 inc.a CCyC). Como se ha dicho, el contrato de fideicomiso se basa por regla en la confianza depositada en el fiduciario, po

 
 
 
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